Pozitívne opatrenia zamerané na rodovú rovnosť v kontexte európskeho práva

The author deals in the article with the issue of gender equality and positive measures aimed to gender equality. She briefly describes the terms of sex, gender, equality, and in particular positive measure, whose content depends on the individual forms of equality. She pays special attention to the regulation of positive measures in the context of European law. In the context of Slovak law she concentrates on a definition of the term "provisional compensatory measure", a brief analysis of the Ruling of the Constitutional Court of SR PL. ÚS 8/04 and, in particular, criticises the absence of embodiment of any gender-based positive measures in Slovak legislation.

Proces presadzovania ľudských práv žien a snahy o rovnosť medzi mužmi a ženami sa začal najmä pod vplyvom feministického hnutia.¹⁾ Napriek skutočnosti, že ženám bolo priznané volebné právo, napriek zakotveniu rovnosti žien pred zákonom, napriek prijatiu ochranárskych zákonov v oblasti pracovného práva, reálne ženy nedosiahli očakávanú rovnosť. Potvrdilo sa, že nestačí len odstránenie formálnych právnych prekážok vo výkone osobných, politických a sociálnych práv žien a že rovný prístup k ľuďom s nerovnakou spoločenskou situáciou ešte nepredstavuje záruku skutočnej rovnosti.

Viaceré autorky v období druhej vlny feminizmu v 70. rokoch dvadsiateho storočia prispeli k pojmovému rozlíšeniu rodu a pohlavia. Pojem rod (gender) sa začal používať na označenie spoločensky stanovených charakteristík, ktoré sú priraďované biologickým pohlaviam. Vytvoril sa tak základ pre nové metodologické prístupy, kde sa rod stáva ústrednou kategóriou spoločenských vied.²⁾

Právne zakotvenie rovnosti medzi mužmi a ženami a zákazu diskriminácie z dôvodu pohlavia bolo reakciou na prejavy nerovnosti v spoločnosti. V myslení a prístupe mnohých ľudí stále pretrvávajú stereotypy o podradnom postavení žien. Spoločnosť je organizovaná podľa "mužských" noriem, čiže potreby mužov sa napĺňajú vo väčšej miere ako potreby žien. Ženy sú častokrát považované za druhoradú pracovnú silu. Pracovné podmienky a pracovný čas sú šité na mieru mužom, ktorým, na rozdiel od žien, vo väčšine prípadov prináleží nižšia miera každodenných rodinných povinností. Nezamestnanosť žien je stále vyššia ako nezamestnanosť mužov. Ženy tvoria väčšinu medzi dlhodobo nezamestnanými a nachádzajú sa na pracovných pozíciách s nízkou kvalifikáciou a nižšími platmi v porovnaní so zárobkami mužov.³⁾

Napriek tomu, že význam antidiskriminačnej legislatívy je nepopierateľný, v dôsledku prevládajúcich stereotypov a zakorenených diskriminujúcich spoločenských štruktúr nenastalo očakávané zlepšenie postavenia žien a naďalej pretrvávala ich diskriminácia. Z tohto dôvodu bolo nevyhnutné pristúpiť k zavedeniu a uplatňovaniu nielen právnych opatrení, ale aj politík zameraných na dosahovanie rovnosti žien, akými sú pozitívne opatrenia (pozitívne konanie) a stratégia uplatňovania rodového hľadiska (gender mainstreaming).⁴⁾

Absencia zakotvenia akýchkoľvek pozitívnych opatrení z dôvodu pohlavia v slovenskej legislatíve je jednou z významných prekážok dosiahnutia rodovej rovnosti. Z tohto dôvodu treba problematike pozitívnych opatrení venovať zvýšenú pozornosť a pri jej právnej úprave čerpať z prameňov európskeho práva, na základe ktorých sú pozitívne opatrenia stále významnou súčasťou agendy EÚ.

Pozitívne opatrenia (affirmative action) sa prvýkrát začali uplatňovať v USA v 30. rokoch minulého storočia s cieľom odstrániť predchádzajúce praktiky v zamestnaní namierené proti členom a funkcionárom odborov a neskôr zavedené v prospech vojnových veteránov s cieľom podporiť ich znovuetablovanie sa na pracovnom trhu. V priebehu 60. až 70. rokov boli používané najmä v súvislosti s reflektovanou rasovou diskrimináciou. V Európe sa využívali pozitívne opatrenia (positive action) predovšetkým na zabezpečenie rovnosti žien na pracovnom trhu. Až od roku 2000 sa postupne prijala legislatíva umožňujúca pozitívne opatrenia aj z rasového dôvodu alebo z dôvodu zdravotného postihnutia.

Na Slovensku sa zásada rovnosti medzi mužmi a ženami a zákaz diskriminácie z dôvodu pohlavia stali predmetom tak univerzálnej, ako i špeciálnej úpravy. V rovine ústavného práva bol zákaz diskriminácie upravený najprv v čl. 3 Listiny základných práv a slobôd.⁵⁾ Podľa čl. 12 ods. 1 prvej vety Ústavy SR:⁶⁾ "Ľudia sú slobodní a rovní v dôstojnosti i v právach." Článok 12 ods. 2 Ústavy SR rozšíril chápanie princípu rovnosti tak, že ustanovil: "Základné práva a slobody sa zaručujú na území Slovenskej republiky bez ohľadu na pohlavie, rasu, farbu pleti, jazyk, vieru a náboženstvo, politické či iné zmýšľanie, národný alebo sociálny pôvod, príslušnosť k národnosti alebo etnickej skupine, majetok, rod alebo iné postavenie. Nikoho nemožno z týchto dôvodov poškodzovať, zvýhodňovať alebo znevýhodňovať.".⁷⁾

Medzi špeciálne zákony upravujúce rovnosť medzi mužmi a ženami sa postupne zaradili napr. zákon o službách zamestnanosti,⁸⁾ zákonník práce⁹⁾ a najmä antidiskriminačný zákon (ďalej len ADZ).¹⁰⁾ ADZ stanovuje všeobecný rámec pre uplatňovanie zásady rovného zaobchádzania a prostriedky právnej ochrany pre prípad porušenia tejto zásady. V súčasnom znení ADZ dodržiavanie zásady rovného zaobchádzania spočíva v zákaze diskriminácie z dôvodu pohlavia, náboženského vyznania alebo viery, rasy, príslušnosti k národnosti alebo etnickej skupine, zdravotného postihnutia, veku, sexuálnej orientácie, manželského stavu a rodinného stavu, farby pleti, jazyka, politického alebo iného zmýšľania, národného alebo sociálneho pôvodu, majetku, rodu alebo iného postavenia.

Ústava SR v čl. 12 ods. 2 zaručuje základné práva a slobody medziiným bez ohľadu na pohlavie a rod a ADZ v čl. 2. ods. 1 zhodne zakazuje diskrimináciu medziiným aj z dôvodu pohlavia a rodu. V komentári k ADZ J. Debrecéniová uvádza, že "Pohlavie (sex) je biologická danosť človeka, čiže skutočnosť, či je aj z anatomického hľadiska ženou alebo mužom. Rod (gender) je "sociálne", resp. "kultúrne" pohlavie. Predstavuje sociálne utváranú kategóriu, ktorá vzniká v kontexte určitej sociálnej, kultúrnej a ekonomickej štruktúry. Ako naučený, kultúrne akceptovaný a predpisovaný spôsob správania a vystupovania žien a mužov (ktorý sa historicky mení a má rôzne podoby) vymedzuje odlišné postavenie žien a mužov v sociálnych a mocenských vzťahoch, ktoré nie sú dôsledkom biologických, fyziologicko-anatomických odlišností."¹¹⁾ Zároveň poukazuje na skutočnosť, že viaceré prípady označované za diskrimináciu z dôvodu pohlavia sú v skutočnosti diskrimináciou z dôvodu rodu.¹²⁾ Až budúca rozhodovacia prax všeobecných súdov, ale aj Ústavného súdu SR ukáže, ako a či vôbec sa bude koncepcia rodu v chápaní "gendru" rozvíjať.¹³⁾

Napriek viacerým novelám ADZ doteraz nezakotvuje možnosť prijímania dočasných vyrovnávacích opatrení (pozitívnych opatrení) z dôvodu pohlavia a rodu. Pritom práve možnosť prijímania pozitívnych opatrení zameraných na dosiahnutie rodovej rovnosti má v európskom priestore oveľa dlhšiu tradíciu ako pozitívne opatrenia z rasového a ďalších dôvodov. Napokon aj doterajšie rozhodnutia Európskeho súdneho dvora (ďalej len ESD)¹⁴⁾ o pozitívnych opatreniach sa týkajú prípadov rodovej rovnosti.

Zmluvy o založení Európskych spoločenstiev¹⁵⁾ explicitne neupravovali ochranu ľudských práv a základných slobôd.¹⁶⁾ Spoločenstvá boli zamerané na ekonomickú integráciu a utvorené predovšetkým na napĺňanie ekonomických cieľov, čo vyplýva už zo znenia článku 2 Zmluvy zakladajúcej EHS.¹⁷⁾ Rímska zmluva sa síce v sociálnej kapitole v určitej miere týkala aj ľudských práv, a to tým, že zaručovala práva zamestnancov a zlepšenie pracovných podmienok. Článok 119¹⁸⁾ stanovil zásadu rovnakej odmeny mužom a ženám za rovnakú prácu. Jeho cieľom však bolo predovšetkým vyrovnať sa s ekonomickou konkurenciou, ktorej výhoda sa opierala o rozdiel v mzdách vyplácaných ženám a mužom a nie zrovnoprávnenie žien a odstránenie ich diskriminácie.¹⁹⁾ Tento článok mal tzv. priamy účinok²⁰⁾ a stal sa aj základom pre ďalšiu legislatívu Spoločenstva týkajúcu sa rovnosti medzi mužmi a ženami v zamestnaní. Prvými boli smernica o rovnom odmeňovaní ("equal pay directive" - EPD)²¹⁾ a smernica o rovnom zaobchádzaní ("equal treatment directive" - ETD).²²⁾ Prijatie oboch smerníc odrážalo pomalý posun od pôvodného zámeru "len" ekonomického rozvoja spoločenstva k snahe upraviť aj niektoré sociálne otázky a problémy, vyplývajúce z ekonomickej recesie a rastúcej nezamestnanosti v sedemdesiatych rokoch minulého storočia. Do účinnosti Amsterdamskej zmluvy²³⁾ tak nebola zásada rovnosti medzi pohlaviami ako všeobecná zásada, obsiahnutá v primárnom práve Spoločenstva, ale bola obmedzená iba na už spomínané pravidlo rovnakej odmeny mužov a žien za rovnakú prácu.

Prvé formálne rokovania o problematike pozitívnych opatrení prebehli v roku 1976 počas procesu prijatia smernice o rovnosti zaobchádzania. Na záver sa však upustilo od zaradenia rozsiahlejšej úpravy pozitívneho opatrenia v smernici a pristúpilo sa len k minimalistickej úprave v čl. 2 ods. 4, pričom k podrobnejšej úprave došlo až o osem rokov neskôr, a to len v rámci nezáväzného tzv. "soft law" - Odporúčania Rady č. 84/365/EHS zo dňa 13. decembra 1984.²⁴⁾ Odporúčanie je prvým dokumentom, v ktorom sa objavil pojem pozitívne opatrenie, avšak bez toho, aby ho definoval.

Smernica o rovnosti zaobchádzania²⁵⁾ umožnila po prvýkrát v komunitárnom práve prijímanie pozitívnych opatrení v čl. 2 ods. 4 , ktorý v pôvodnej verzii znel: Citovaný článok²⁶⁾ v prvom odseku zakotvil všeobecný princíp rovného zaobchádzania a následne upravil tri výnimky. Pri prvej (v ods. 2) je rozhodujúcim faktorom pohlavie zamestnanca, pri druhej (v ods. 3) je cieľom ochrana ženy z dôvodu tehotenstva a materstva, pričom východiskom je formálne chápanie rovnosti, a pri tretej (v ods. 4) je cieľom podpora rovných príležitostí. Úprava tretej výnimky presahuje rámec formálneho chápania rovnosti, keď rozoznáva rozdielnosť skutočnej situácie a ženy poníma ako skupinu. Na rozdiel od prvého odseku má štvrtý odsek len dispozitívny charakter. Členské štáty tak nie sú povinné prijať legislatívu umožňujúcu pozitívne opatrenie v súkromnom sektore a nie sú povinné pozitívne opatrenie aplikovať v rámci štátnej služby. Zamestnávatelia môžu prijímať pozitívne opatrenie len na základe práva členského štátu, a nie na základe Zmluvy.²⁷⁾

Postupne sa zásada rovnosti prestala týkať len hospodárskych vzťahov, ale nadobudla aj sociálny a politický rozmer. V Amsterdamskej zmluve sa rodovej rovnosti venovala zvýšená pozornosť a úprava z Rímskej zmluvy bola doplnená o úlohu spoločenstva podporovať rovnoprávne postavenie žien a mužov (čl. 2) a vo všetkých činnostiach sa zamerať na odstránenie nerovností a podporu rovnoprávnosti medzi mužmi a ženami (čl. 3 ods. 2).²⁸⁾ V súlade s článkom 137 ZES Spoločenstvo podporuje a dopĺňa činnosť členských štátov v oblasti rovností medzi mužmi a ženami na trhu práce a rovnakého zaobchádzania v práci.²⁹⁾ Článok 141 ZES³⁰⁾ (pôvodný čl. 119, teraz čl. 157 ZFEÚ) v prvom odseku stanovil zásadu rovnakej odmeny mužom a ženám za rovnakú prácu a doplnil aj za prácu rovnakej hodnoty. Po zmenách v dôsledku Amsterdamskej zmluvy sa zásada rovnosti medzi mužmi a ženami, a to nielen v oblasti odmeňovania, stala súčasťou primárneho práva. Z pôvodne ekonomicky motivovaných záväzkov sa otázka rovnosti príležitostí a rovného zaobchádzania stala postupne otázkou základných demokratických princípov.

Formulácia článku 141 ods. 4 ZES uznala, že jeho cieľom je dosiahnutie rovnosti v materiálnom zmysle a menší dôraz kládla na rovnosť príležitostí. Rozšírila tak priestor pre aplikáciu pozitívneho opatrenia, nakoľko slovné spojenie "rovnosť príležitosti", ktoré obsahoval pôvodný čl. 2 ods. 4 smernice o rovnom zaobchádzaní, bolo nahradené spojením "úplná rovnosť zaobchádzania". Opatrenia tak mohli slúžiť nielen na poskytnutie výhod menej zastúpenému pohlaviu, ktoré mu uľahčovali vykonávať činnosť v povolaní alebo chrániť