Zákaz finančnej asistencie: brzda M&A trhu a priestor na legislatívnu zmenu

1. Úvod

Cieľom článku je v základných rysoch predstaviť dôvody zavedenia zákazu finančnej asistencie do právneho poriadku Slovenskej republiky, obmedzenia a dopady pre prax vyplývajúce z tejto úpravy a úvahy de lege ferenda, avšak rešpektujúc súčasné znenie príslušnej smernice. Článok iba okrajovo rieši účel finančnej asistencie a spôsoby, ako sa s pravidlami vyrovnáva prax. Tieto témy už boli dostatočne rozobrané inde,¹ resp. prekračujú rozsah tohto článku.

Ako súčasť plnenia záväzkov v rámci prístupových rokovaní Slovenskej republiky do Európskej únie bola zákonom č. 500/2001 Z. z. s účinnosťou od 1. januára 2002 do Obchodného zákonníka zavedená právna úprava § 161e ustanovujúca zákaz finančnej asistencie ako súčasť záväzného regulačného rámca pri akciových spoločnostiach.

Pravidlo zákazu finančnej asistencie je spojené s jedným zo základných princípov korporátneho práva, konkrétne zachovania kapitálu spoločnosti, a možno ho vnímať ako prostriedok ochrany veriteľov a majetku spoločnosti pred zneužitím a roztratením zo strany štatutárov alebo kontrolujúcich akcionárov.²

Znenie § 161e OBZ obsahuje v odseku 1³ široko formulovaný právny zákaz poskytovať v súvislosti s nadobúdaním akcií akciovej spoločnosti akúkoľvek finančnú asistenciu tejto akciovej spoločnosti v podobe preddavkov, pôžičiek, úverov či zábezpek. Výnimky zo zákazu sú taxatívne uvedené v § 161e ods. 2 OBZ, tieto pokrývajú v slovenskej praxi okrajovo sa vyskytujúce situácie, ku ktorým účel zákazu vôbec nemal smerovať, resp. pri ktorých existuje osobitná právna úprava v samostatnom zákone (obmedzenie finančnej asistencie pri transakciách akvizícií bánk podľa zákona č. 483/2001 Z. z. o bankách⁴).

Právnym následkom porušenia tohto právneho zákazu je vystavenie sa riziku posúdenia predmetného úkonu ako absolútne neplatného pre rozpor so zákonom (§ 39 OZ). Tento záver je v odbornej literatúre všeobecne prijímaný.⁵

Zákaz finančnej asistencie pri akvizícii akciovej spoločnosti je absolútny a následok prípadného porušenia zákazu je drakonický. Okrem reziduálnych výnimiek uvedených v § 161e ods. 2 OBZ nie je na slovenskom trhu z tohto dôvodu možné uskutočniť priamu a často ani nepriamu akvizíciu akciovej spoločnosti, ktorá by bola finančne podporená majetkom alebo zabezpečením zo strany samotnej cieľovej akciovej spoločnosti.

Ustanovenie o zákaze finančnej asistencie nebolo novelizované. Je transpozíciou čl. 23 druhej smernice Rady z 13. decembra 1976 o koordinácii ochranných opatrení, ktoré členské štáty vyžadujú od obchodných spoločností na ochranu záujmov spoločníkov a tretích osôb v zmysle druhého odseku článku 58 Zmluvy, pokiaľ ide o zakladanie akciových spoločností, udržiavanie a zmenu ich základného imania, s cieľom dosiahnuť rovnocennosť týchto opatrení (77/91/EHS) (ďalej aj „druhá smernica“), ktorá v čase jej implementácie do slovenského Obchodného zákonníka predstavovala Európskou úniou formálne akceptovaný štandard regulácie zákazu finančnej asistencie pri akciových spoločnostiach.

Pôvodný európsky štandard regulácie zákazu finančnej asistencie ustanovený druhou smernicou, ktorý zodpovedal aj aktuálnej slovenskej právnej úprave, však neostal bez zmeny. Trhy fúzií a akvizícií v západnej Európe veľmi skoro pociťovali, že toto obmedzenie dáva výhodu angloamerickým trhom, ktoré podliehali voľnejšej právnej regulácii a v rámci ktorých bola finančná asistencia pri akvizíciách akciových spoločností v určitej miere umožňovaná. Debaty o opodstatnenosti absolútneho zákazu finančnej asistencie boli premietnuté v oznámení Európskej komisie Rade a Európskemu parlamentu z 21. mája 2003, v ktorom bol deklarovaný záver, že modernizácia a zjednodušenie zákazu podľa druhej smernice by výrazne pomohli podpore podnikania a konkurencieschopnosti bez zníženia ochrany ponúkanej veriteľom a akcionárom.⁶ Táto potreba vyústila do zmeny čl. 23 druhej smernice v pravidlách zákazu finančnej asistencie smernicou Európskeho parlamentu a Rady 2006/68/ES zo 6. septembra 2006, ktorou sa mení a dopĺňa smernica Rady 77/91/EHS, pokiaľ ide o zakladanie akciových spoločností, udržiavanie a zmenu ich zá­kladného imania (ďalej aj „smernica 2006/68“).

Smernica 2006/68 účinná od 15. októbra 2006 už umožnila členským štátom Európskej únie povoliť akciovým spoločnostiam finančnú asistenciu do výšky rozdeliteľných rezerv spoločnosti na zodpovednosť správneho alebo riadiaceho orgánu a so súhlasom valného zhromaždenia spoločnosti, a to na účely zvýšenia flexibility na trhu akvizícií akciových spoločností. Toto bolo umožnené zavedením tzv. whitewash procedúry, ktorá za určitých ekonomicky a trhovo zrozumiteľných podmienok umožňuje vyhnúť sa zákazu finančnej asistencie pri akvizíciách akciových spoločností, ktoré posudzovaná finančná asistencia neohrozí. Druhá smernica bola nahradená a právna úprava už od roku 2006 nevyžaduje, aby národné úpravy obsahovali absolútny zákaz finančnej asistencie, iba vyžaduje splnenie určitých podmienok zabezpečujúcich zachovanie základného kapitálu a tzv. whitewash procedúry. Smernica 2006/68 bola nahradená a aktuálne je pokrytá smernicou Európskeho parlamentu a Rady (EÚ) 2017/1132 zo 14. júna 2017 týkajúcou sa niektorých aspektov práva obchodných spoločností (ďalej aj „smernica 2017/1132“). Napriek tomu, že už šestnásť rokov (od roku 2006) je účinná výrazne modernejšia a pre M&A trhy výhodnejšia regulácia, Slovenská republika od zavedenia zákazu finančnej asistencie s účinnosťou v roku 2002 zotrváva bez zmeny vo verzii – takpovediac prehistorickej – úpravy absolútneho zákazu finančnej asistencie z roku 1976. To je často kritizované aj zo strany právnej vedy.⁷

Jedným zo základných problémov slovenskej právnej úpravy zákazu finančnej asistencie je právna konštrukcia v podobe absolútneho zákazu s následkom rizika absolútnej neplatnosti právneho úkonu podľa § 39 OZ. V kontexte porušenia zákazu finančnej asistencie nie je úplne jasné, ktorý právny úkon by mal byť absolútnou neplatnosťou postihnutý. Či by malo ísť iba o právny úkon poskytnutia úveru, poskytnutia zabezpečenia cieľovou spoločnosťou, o zlúčenie cieľovej spoločnosti s materskou spoločnosťou (ak je súčasťou transakcie) alebo v rozširujúcom výklade, ktorý však odporuje prevládajúcemu diskurzu, aj o samotnú akvizičnú zmluvu.

Transakcie akvizícií akciových spoločností sú štruktúry zasahujúce do podnikania cieľových spoločností, ktoré obsahujú veľké množstvo na seba nadväzujúcich zmluvných vzťahov, a tesne po účinnosti samotnej akvizície sú nasledované ďalšími nadväzujúcimi právnymi úkonmi, či už medzi novými akcionármi spoločnosti, pri zmenách štatutárov či vedenia spoločnosti, pri právnych vzťahoch so zamestnancami, veriteľmi a obchodnými partnermi.⁸

Ak existuje riziko ohrozenia určitého právneho úkonu vadou absolútnej neplatnosti a na situáciu nastolenú na zá­klade tohto úkonu priamo alebo nepriamo nadväzujú ďalšie právne úkony, vzniká v súlade so zásadou nemo plus iuris riziko ohrozenia platnosti všetkých úkonov dispozície s vecou, ktorej sa týka porušenie zákazu.

Dôsledky prípadného rozhodnutia o absolútnej neplatnosti, ak by išlo o právny úkon zlúčenia cieľovej spoločnosti s materskou spoločnosťou alebo samotnej akvizičnej zmluvy, s časovým odstupom po dobu trvania súdneho sporu, by vysoko pravdepodobne znamenali, že veľká časť právnych vzťahov predmetnej spoločnosti, tvoriaca samotnú podstatu podnikania, by bola ohrozená a nastala by situácia právnej neistoty.⁹ To by mohlo viesť až ku koncu podnikateľského a právneho prežitia spoločnosti.

Riziko absolútnej neplatnosti môže zasiahnuť aj právny úkon poskytnutia úveru alebo poskytnutia zabezpečenia. Existuje výklad, že tieto právne úkony sa môžu stať neplatnými v dôsledku následného zlúčenia materskej spoločnosti s cieľovou spoločnosťou. Zlúčenie je navyše mimo kontroly financujúcej banky a pod kontrolou dlžníka, ktorý by mohol mať na takomto úkone záujem. Odborná literatúra a prax jednoznačne uprednostňujú zlúčenie, pri ktorom cieľová spoločnosť zanikne (tzv. upstream merger), pred zlúčením, pri ktorom je cieľová spoločnosť nástupníckou spoločnosťou (tzv. downstream merger)^.10 Dôsledkom tejto neistoty je neochota bánk takéto akvizície financovať.

Máme však za to, že zákazom finančnej asistencie sú postihnuté úkony samotnej finančnej asistencie, napríklad úver v prospech kupujúceho alebo zabezpečenie bankového akvizičného úveru pre kupujúceho, a nie platnosť samotnej akvizičnej zmluvy. Avšak ak je kúpna cena hradená z prostriedkov akvizičného úveru, môže byť ohrozené načerpanie tohto úveru, a tým aj úhrada kúpnej ceny s následkom možného odstúpenia od samotnej akvizičnej zmluvy, prípadne uplatnenia spätného chodu transakcie.

2.2 Vecný rozsah zákazu finančnej asistencie: transakcie súvisiace s akvizíciou

Výkladovo problematické môže byť posúdenie finančnej asistencie pri úkonoch, ktorými sa poskytuje úver alebo zabezpečenie nie priamo na nadobudnutie akcií akciovej spoločnosti,¹¹ ale sú uskutočnené v súvislosti s akvizíciou akciovej spoločnosti.¹² Sporným môže byť:

• refinančný úver poskytnutý akciovou spoločnosťou, ktorým sa vypláca pôvodný akvizičný úver poskytnutý treťou osobou na úhradu kúpnej ceny za akcie akciovej spoločnosti, ak je súčasťou refinančného úveru úhrada aj iných záväzkov nespojených s akvizíciou;
• poskytnutie zabezpečenia od akciovej spoločnosti za bankový akvizičný úver, ktorým sa nefinancuje nadobudnutie akcií predmetnej akciovej spoločnosti, ale kúpa obchodných podielov spoločnosti s ručením obmedzeným, ktorá je vlastníkom predmetnej akciovej spoločnosti;
• poskytnutie zabezpečenia od akciovej spoločnosti za bankový refinančný úver, ktorý sa čerpá na refinancovanie záväzkov akciovej spoločnosti, ktorých súčasťou je aj záväzok, ktorý nadobudla na základe fúzie s jej materskou spoločnosťou v podobe tzv. downstream merger a ktorý sa poskytol pôvodne ako akvizičné financovanie na kúpu predmetnej akciovej spoločnosti.

Čiastočným riešením tejto výkladovej nejednoznačnosti by mohlo byť nahradenie termínu „v súvislosti“, ktorý používa § 161e ods. 1 OBZ, mierne užším termínom „s cieľom“, ktorý používa smernica 2017/1132. Táto drobná zmena by mohla zúžiť polemiku o riziku finančnej asistencie v prípade, ak sa robia úkony až po vykonanej akvizícii akciovej spoločnosti a dokonca s relevantným časovým odstupom. V takom prípade by ani prípadné poskytnutie úveru alebo zábezpeky na refinancovanie nemuselo byť posudzované ako úkon s cieľom nadobudnúť akcie, a teda ani za finančnú asistenciu.

2.3 Súvislosť so zákazom vrátenia vkladu

Zákaz vrátenia vkladu (§ 67j a nasl. OBZ)¹³ predstavuje právne obmedzenie, ktoré dopadá, okrem iného, aj na všetky akvizičné transakcie akciových spoločností, ktoré reguluje zákaz finančnej asistencie podľa § 161e OBZ. Zákaz vrátenia vkladu v porovnaní so zákazom finančnej asistencie výrazne sofistikovanejším spôsobom obmedzuje transakcie a plnenia od obchodných spoločností vrátane akciovej spoločnosti v prospech priamych a nepriamych vlastníkov alebo spriaznených osôb v ovládacej štruktúre nad dotknutou obchodnou spoločnosťou. Zákaz vrátenia vkladu sa týka aj transakcií vo vzťahu k bývalým a budúcim spriazneným osobám v ovládacej štruktúre nad dot­knutou spoločnosťou v rozmedzí plus mínus dva roky od testovanej transakcie (§ 67j ods. 3 OBZ) a zahŕňa aj transakcie, ktorými by akciová spoločnosť finančne podporovala jej existujúceho alebo budúceho vlastníka v súvislosti s nadobudnutím jej akcií. Vzťahuje sa teda aj na finančnú asistenciu.¹⁴

Obmedzenie zákazu vrátenia vkladu vyžaduje, aby bolo spoločnosti pri vymedzených transakciách, medzi ktoré patrí aj finančná asistencia, poskytnuté tzv. primerané protiplnenie (§ 67j ods. 5 OBZ). Ak poskytne beneficient dot­knutej transakcie, napríklad budúca materská spoločnosť, nadobúdanej obchodnej spoločnosti za akvizičnú podporu primerané protiplnenie, t. j. trhovú odplatu alebo protihodnotu, ktorú by v obdobnej situácii za obdobnú službu pýtala nespriaznená spoločnosť, nepôjde o zakázané vrátenie vkladu. Toto ustanovenie chráni dcérske spoločnosti pred netrhovým tunelovaním zo strany ich materských spoločností, pretože dovoľuje len takú službu, za ktorú dostanú trhovú protihodnotu.

Je na zamyslenie, že aj finančná asistencia pri akvizícii akciovej spoločnosti, za ktorú musí byť poskytnuté podľa § 67j a nasl. OBZ primerané protiplnenie, teda trhová odplata, je bez výnimky stále zákonom zakázaná.

Vo výsledku možno konštatovať, že § 161e OBZ riziká plynúce z podieľania sa akciovej spoločnosti na financovaní svojej vlastnej akvizície skutočne vylučuje, a teda poskytuje plné riešenie. Obmedzuje všetky finančné asistencie, ktoré môžu nebezpečne ohroziť kapitál alebo veriteľov nadobúdaných akciových spoločností, a teda nezdravú finančnú asistenciu. Zákaz však súčasne blokuje aj akvizície akciových spoločností, ktorých prípadná finančná asistencia neohrozuje na existencii, ba naopak, pri ktorých finančná asistencia dopomôže k príležitostiam na budúci rast a zvýšenie zisku.

2.4 Negatívne dopady zákazu finančnej asistencie na trh

Hlavným negatívnym dopadom slovenskej úpravy zákazu finančnej asistencie je teda obmedzenie trhu s fúziami a akvizíciami (M&A trh) akciových spoločností, ktoré dopadá na zdravú podnikateľskú aktivitu.

Trhovým štandardom je, že investori sa pri nadobúdaní podielov v spoločnostiach často spoliehajú na dlhové, tzv. akvizičné financovanie, ktoré im umožňuje veľkú investíciu zrealizovať aj bez nutnosti viazania vlastných zdrojov do kúpnej ceny. A na zabezpečenie akvizičného financovania má slúžiť majetok samotnej cieľovej akciovej spoločnosti, keďže kupujúcim je holdingová spoločnosť, ktorá alternatívne zabezpečenie poskytnúť nevie. Ak cieľová akciová spoločnosť má dostatok vlastných zdrojov a poskytnutie takejto finančnej asistencie v podobe zabezpečenia úveru by ju ani v prípade teoretického zlyhania úveru a výkonu záložného práva neohrozilo na existencii a solventnosti, je poskytnutie finančnej asistencie vhodným transakčným riešením. Dodávame, že za takúto finančnú asistenciu dostane cieľová spoločnosť od beneficienta asistencie, t. j. kupujúcej spoločnosti, primerané protiplnenie v podobe trhovej odplaty, čo zabezpečí aj požiadavku na súlad s § 67j OBZ o zákaze vrátenia vkladu. Vzhľadom na uvedené nepovažujeme plošný zákaz finančnej asistencie za vhodný.

Právni aj ekonomickí poradcovia špecializujúci sa na M&A trh, ako aj banky poskytujúce financovanie pre korporátne akvizičné transakcie majú opakujúcu sa skúsenosť, že z dôvodu absolútneho zákazu finančnej asistencie na Slovensku sa musia zamýšľané akvizície akciových spoločností výrazne meniť, aby bolo možné vôbec transakciu v súlade so zákonom uskutočniť. Avšak právne dovolené možnosti, napríklad zmena na spoločnosť s ručením obmedzeným, sú často vzhľadom na konkrétne podmienky nastavenia podnikania[15] a zvyk medzinárodných investorov vylúčené, a preto sa nemalý počet pripravovaných M&A transakcií každoročne zastavuje a nerealizuje.

2.5 Súťaž právnych poriadkov

Vzhľadom na voľný trh a prepojenosť ekonomík v rámci Európskej únie sa treba na problém pozrieť aj z pohľadu komparácie regulácie v jednotlivých krajinách. Teda, či právny zásah, in concreto zákaz finančnej asistencie, ktorý je rozdielne nastavený vo viacerých prepojených ekonomikách, nespôsobí znevýhodnenie akvizičných transakcií v jednom štáte oproti druhému štátu, kde sa táto transakcia môže presunúť a zrealizovať. V takomto prípade bude platiť, že zákonný zákaz sa minie účinku, pretože sa dá legálne obísť cez susedný štát a spoločnosť registrovanú v zahraničí alebo voľbou inej krajiny na investíciu. Názorným príkladom je Slovenská republika s absolútnym zákazom finančnej asistencie akciových spoločností podľa druhej smernice v porovnaní s Českou republikou s jemnejším obmedzením finančnej asistencie s možnosťou whitewash procedúry podľa smernice 2017/1132.

3. Finančná asistencia de lege ferenda

Povolenie finančnej asistencie nie je rezignáciou na ochranu veriteľov spoločnosti, ktorá finančnú asistenciu poskytuje, ale smernica 2017/1132 v čl. 64 umožňuje aby bol tento cieľ dosiahnutý prostredníctvom tzv. whitewash procedúry.¹⁶ Zavedenie takejto úpravy do slovenského právneho poriadku by do určitej miery zlepšilo M&A príležitosti slovenských podnikateľov akciových spoločností a ich prístup k externému, najmä bankovému financovaniu pri akvizíciách akciových spoločností. Predmetom tejto časti príspevku je preskúmanie podmienok, ktoré by takáto úprava mala spĺňať.

3.1 Zodpovednosť predstavenstva za uskutočnenie transakcií za spravodlivých trhových podmienok

Smernica 2017/1132 vyžaduje, aby sa transakcie, ktoré predstavujú finančnú asistenciu, uskutočnili na zodpovednosť správneho alebo riadiaceho orgánu a za spravodlivých trhových podmienok. Ohľadom splnenia tejto podmienky máme za to, že táto požiadavka je v súčasnosti do veľkej miery pokrytá prostredníctvom už spomenutého zákazu vrátenia vkladu (§ 67j a nasl. OBZ). Každá transakcia (s výnimkou popísanou ďalej), ktorá by bola finančnou asistenciou, je zároveň úkonom, ktorý spadá pod úpravu zákazu vrátenia vkladu. Podľa nášho názoru, ak je za plnenie spoločnosti poskytnuté primerané protiplnenie, je test spravodlivých trhových podmienok splnený. Z hľadiska implementácie smernice 2017/1132 sa preto javí ako výhodné vyhnúť sa zavedeniu samostatného testu tej istej transakcie podľa § 67j OBZ (test primeranosti poskytnutého protiplnenia) a testu spravodlivých trhových podmienok, ale v prípadnej rekodifikácii pravidiel finančnej asistencie využiť pravidlá použité v § 67j a nasl. OBZ a vhodne na ňu odkázať, vrátane podrobného posúdenia primeranosti (§ 67j ods. 5 OBZ).

Nepostačujúca na splnenie podmienok vyžadovaných smernicou 2017/1132 je limitácia povinnosti poskytnúť primerané protiplnenie podľa § 67j a nasl. OBZ iba pri úkonoch so spoločníkmi, ktorí majú priamy alebo nepriamy podiel predstavujúci aspoň 5 % na základnom imaní alebo hlasovacích právach. Smernica 2017/1132 vo vzťahu k transakciám predstavujúcim finančnú asistenciu takéto zúženie neumožňuje a každá transakcia, ktorá je finančnou asistenciou (aj nadobudnutie akcií, ktoré reprezentujú menej ako 5 % na základnom imaní alebo hlasovacích právach) musí byť uskutočnená za spravodlivých trhových podmienok. Testom podľa § 67j OBZ by teda musela prejsť každá transakcia, ktorá by bola finančnou asistenciou.

Požiadavka na poskytnutie úroku a zábezpeky[17] sa aplikuje iba v prípade, ak je finančná asistencia poskytnutá formou poskytnutia preddavku, pôžičky alebo úveru. Ak je finančná asistencia poskytnutá iba vo forme zriadenia zabezpečenia na majetok cieľovej spoločnosti, ktorým zabezpečuje úver poskytnutý nadobúdateľovi akcií, ktorého účelom je financovanie odplaty za nadobudnutie akcií, úrok sa neposkytuje. Poskytnutie zábezpeky je síce možné, ale z hľadiska transakcie pravdepodobne nebude dávať zmysel, keďže ak by takáto zábezpeka bola k dispozícií, poskytol by takúto zábezpeku úveru sám nadobúdateľ akcií poskytovateľovi akvizičného úveru. Aj takáto transakcia však musí byť uskutočnená za spravodlivých trhových podmienok, t. j. cieľovej spoločnosti by malo byť poskytované plnenie, ktoré by trhovo spravodlivo odzrkadľovalo riziko a náklady, ktoré cieľová spoločnosť s poskytnutím takej zábezpeky na seba prevezme.

Polemiku môže vyvolať spôsob, akým má byť kreovaná zodpovednosť štatutárneho orgánu za splnenie testu uskutočnenia transakcie za spravodlivých trhových podmienok. Smernica 2017/1132 osobitne neustanovuje, voči komu má byť takáto zodpovednosť daná. Ak by sme opäť využili odkaz na § 67k OBZ, tak sa javí, že by išlo o tzv. goldplating. Podľa § 67k ods. 3 OBZ je zodpovednosť štatutárneho orgánu daná tak voči spoločnosti, ako aj voči veriteľom spoločnosti. Ak sa však vrátime k dôvodom zavedenia obmedzenia finančnej asistencie ako takej, jedným z nich je práve ochrana veriteľov spoločnosti. Je preto z nášho pohľadu namieste, aby bola zodpovednosť štatutárneho orgánu kreovaná práve spôsobom, ako je uvedený v § 67k OBZ.

3.2 Preverenie úverovej bonity protistrany

Právna úprava by po úprave musela obsahovať požiadavku, aby úverová bonita tretej osoby, alebo v prípade transakcie za účasti viacerých strán úverová bonita každej zo zúčastnených protistrán, bola náležite preverená.

Takéto preverenie by malo zohľadňovať spôsob, akým bola finančná asistencia poskytnutá. Ak bola poskytnutá vo forme preddavku alebo pôžičky, tak je potrebné preveriť schopnosť protistrany splniť svoj záväzok na ich vrátenie. Ak je finančná asistencia poskytnutá formou zriadenia zabezpečenia na majetku cieľovej spoločnosti, predmetom posúdenia by mala byť schopnosť protistrany riadne a včas plniť svoje peňažné záväzky, najmä záväzky súvisiace s nadobúdaním jej akcií. Smernica 2017/1132 výslovne nepožaduje preverenie bonity expertmi nezávislými od spoločnosti, t. j. takúto požiadavku by nová právna úprava nemusela obsahovať.

3.3 Schválenie transakcie valným zhromaždením a jej zverejnenie

Transakcia musí byť vopred schválená valným zhromaždením spoločnosti. Cieľom tejto požiadavky je predísť tomu, aby bola spoločnosť ovládnutá osobami, ktoré sú členmi jej štatutárneho orgánu. Ak je transakcia schválená na valnom zhromaždení, je overené, že uskutočnenie transakcií je aj voľou jej akcionárov, resp. ich kvalifikovanej väčšiny. Smernica 2017/1132 ustanovuje kvórum odkazom na článok 83, t. j. požaduje schválenie aspoň dvojtretinovou väčšinou hlasov prítomných akcionárov. Alternatívne by mohla právna úprava ustanoviť, že ak je na valnom zhromaždení prítomná aspoň polovica všetkých akcionárov, tak postačuje jednoduchá väčšina hlasov prítomných akcionárov.

Valné zhromaždenie by pred schválením transakcie[18] malo mať k dispozícií písomnú správu vypracovanú predstavenstvom, v ktorej uvedie a) dôvody pre danú transakciu, b) záujem spoločnosti na vykonaní takejto transakcie, c) podmienky, za akých sa transakcia vykoná, d) riziká súvisiace s transakciou, pokiaľ ide o likviditu a platobnú schopnosť spoločnosti, a e) cenu, za akú tretia osoba akcie nadobudne. Táto správa sa musí uložiť do zbierky listín.

3.4 Vytvorenie rezervného fondu vo výške finančnej pomoci a limit na celkovú výšku finančnej pomoci

Dôležitým prvkom ochrany veriteľov je limitácia celkovej výšky finančnej pomoci. V dôsledku poskytnutia finan­čnej asistencie nesmie vlastné imanie¹⁹ spoločnosti klesnúť pod výšku upísaného základného imania zvýšeného o rezervný fond²⁰ a iné fondy,²¹ ktoré spoločnosť vytvára povinne podľa zákona a ktoré podľa zákona alebo stanov nie je možné rozdeliť medzi akcionárov, a to s prihliadnutím na prípadné zníženie vlastného imania, ku ktorému môže dôjsť, ak jej vlastné akcie nadobúda spoločnosť alebo iná osoba konajúca na jej účet.

Toto pravidlo je reálnym obmedzením iba v súvislosti s povinnosťou vytvoriť osobitný rezervný fond popísaný ďalej, keďže v dôsledku samotných transakcií, ktoré sú finančnou asistenciou, nedôjde k priamym zmenám vo výške vlastného imania. Tieto transakcie nemajú dokonca ani významný vplyv na súvahu spoločnosti.

Pri finančnej asistencii formou poskytnutia úveru spoločnosťou sa suma bilancie vôbec nezmení, iba poskytnutím úveru sa zmení vnútorná štruktúra strany aktív, napríklad prostriedky na účte sa transformujú na pohľadávku. Dopad na stranu pasív aj výšku vlastného imania je nulový.

Pri finančnej asistencii v podobe zriadenia zabezpečenia sa záväzky evidované v bilancii spoločnosti tiež nezvýšia a do záväzkov sa zaevidujú, až keď dôjde k výzve veriteľa plniť. Do súvahy súčasne vstúpi na strane aktív regresný nárok voči priamemu dlžníkovi.

Spoločnosť však musí vytvoriť osobitný rezervný fond vo výške poskytovanej finančnej asistencie. Výška finančnej asistencie sa určí minimálne vo výške poskytnutého úveru alebo preddavku. Ak sa finančná asistencia poskytuje vo forme zabezpečenia, tak vo výške zabezpečeného akvizičného úveru, resp. hodnoty poskytnutej zábezpeky podľa toho, čo je vyššie. Tento rezervný fond je nerozdeliteľný medzi akcionárov a zahrnie sa v súvahe do pasív. Na vytvorenie alebo dopĺňanie osobitného rezervného fondu môže spoločnosť použiť nerozdelený zisk alebo iné fondy, ak takéto použitie neodporuje zákonu alebo stanovám. Takáto úprava v zásade zabezpečuje, že distribúcia v prospech akcionárov vo forme transakcií, ktoré sú finančnou asistenciou, nebude nad rámec iných dovolených spôsobov distribúcie a dopĺňa iné ustanovenia v Obchodnom zákonníku slúžiace na zachovanie kapitálu.²² Ak spoločnosť takýto fond nemôže vytvoriť, tak sa finančná asistencia poskytnúť nemôže, resp. sa môže poskytnúť iba v rozsahu, v ktorom bol rezervný fond vytvorený.

V českej právnej úprave je nad rámec požadovaný smernicou 2017/1132 doplnený ešte ďalší limit celkovej výšky finančnej asistencie, ktorú môže cieľová spoločnosť poskytnúť. Zákaz výplaty podielov na zisku alebo iných vlastných zdrojov,²³ ktorým by sa privodil úpadok spoločnosti, sa obdobne aplikuje aj na úkony, ktoré sú finančnou asistenciou.²⁴ Doplnenie takéhoto výslovného obmedzenia aj do novej úpravy finančnej asistencie v Obchodnom zákonníku je na zvážení, aj keď z pohľadu autorov sa limitácia výšky finančnej asistencie uvedená v tomto bode javí ako dostatočná.²⁵

3.5 Limitácia protiplnenia za nadobúdané vlastné akcie/upísanie akcií

V prípadoch, keď tretia osoba nadobúda s finančnou asistenciou spoločnosti vlastné akcie tejto spoločnosti alebo upisuje akcie vydané v dôsledku zvyšovania upísaného základného imania, bude musieť byť takéto nadobudnutie alebo upisovanie uskutočnené za primeranú cenu. Pri určení primeranej ceny sa ako vhodné javí odkázať na primerane použitie § 218j ods. 4 OBZ, prípadne povoliť, aby bolo určené v stanovách. Ide teda o situáciu, keď sa akcie nadobúdajú od predávajúceho, ktorým je cieľová spoločnosť predávajúca vlastné akcie, alebo tretia osoba upisuje akcie cieľovej spoločnosti.

3.6 Návrh novelizácie právnej úpravy

Po zohľadnení pravidiel smernice 2017/1132 a uvedených úvah by upravené znenie § 161e OBZ mohlo znieť nasledujúco:

§ 161e

(1) Spoločnosť môže poskytovať priamo alebo nepriamo preddavky, pôžičky, úvery alebo zábezpeky s cieľom nadobúdať jej akcie treťou osobou (ďalej len „finančná asistencia“) za splnenia nasledujúcich podmienok:

a) finančná asistencia musí byť poskytnutá za spravodlivých trhových podmienok, najmä ak ide o úrok vyplatený spoločnosti, a zábezpeky poskytnuté spoločnosti za finančnú asistenciu, ktorá je preddavkom, pôžičkou alebo úverom; transakcia je vykonaná za spravodlivých trhových podmienok, ak je spoločnosti poskytnuté primerané protiplnenie podľa § 67j,

b) predstavenstvo preverí finančnú spôsobilosť každej tretej strany, ktorej alebo prostredníctvom ktorej má byť finančná asistencia poskytovaná

c) predstavenstvo vypracuje a predloží valnému zhromaždeniu písomnú správu, v ktorej uvedie:

   1. dôvody pre poskytnutie finančnej asistencie,

   2. záujem spoločnosti na poskytnutí finančnej asistencie,

   3. podmienky, za akých sa finančná asistencia vykoná,

   4. riziká súvisiace s finančnou asistenciou, pokiaľ ide o jej likviditu a schopnosť plniť riadne a včas svoje peňažné záväzky, a

   5. cenu, za akú tretia osoba akcie nadobudne,

d) valné zhromaždenie poskytnutie finančnej asistencie vopred schváli dvojtretinovou väčšinou hlasov prítomných akcionárov,

e) správa predstavenstva uvedená v písmene c) sa uloží v zbier­­ke listín,

f) spoločnosť vytvorí vo výške poskytovanej finančnej asistencie osobitný rezervný fond nerozdeliteľný medzi akcionárov, ktorý zahrnie v súvahe do pasív; na vytvorenie alebo dopĺňanie osobitného rezervného fondu môže spoločnosť použiť nerozdelený zisk alebo iné fondy, ak takéto použitie neodporuje zákonu alebo stanovám,

g) v prípadoch, keď tretia osoba nadobúda s finančnou asistenciou spoločnosti vlastné akcie tejto spoločnosti alebo upisuje akcie vydané v dôsledku zvyšovania upísaného základného imania, musí byť takéto nadobudnutie alebo upisovanie uskutočnené za primeranú cenu; pri určení primeranej ceny sa primerane použije ustanovenie § 218j ods. 4,

h) poskytnutím finančnej asistencie neklesne vlastné imanie spoločnosti pod výšku upísaného základného imania zvýšeného o rezervný fond a iné fondy, ktoré spoločnosť vytvára povinne podľa zákona a ktoré podľa zákona alebo stanov nie je možné rozdeliť medzi akcionárov, a s prihliadnutím k prípadnému zníženiu vlastného imania, ku ktorému môže dôjsť, ak jej vlastné akcie nadobúda spoločnosť alebo iná osoba konajúca na jej účet.

(2) [bez zmeny pôvodného znenia]

(3) Na zodpovednosť členov predstavenstva za splnenie podmienky podľa odseku 1 sa primerane vzťahuje § 67k.

4. Záver

Moderná právna úprava obchodných vzťahov a právne obmedzenia podnikania by mali byť vždy minimálne, cielené a neohrozujúce podnikanie. Slovenský M&A trh a ekonomika majú ešte veľký priestor na rast, obchodovanie, a teda každé legislatívne obmedzenie podnikania treba minimalizovať a reguláciu neustále modernizovať. Právnou úpravou zákazu finančnej asistencie v § 161e OBZ, podľa nášho názoru, brzdíme lokálny M&A trh a na druhej strane podporujeme ten český alebo iný zahraničný trh tým, že kúpu slovenských akciových spoločností zákaz finančnej asistencie výrazne sťažuje. Judikatúra ani doktrinálny výklad nám v riešení akvizičnej brzdy § 161e OBZ dvadsať rokov nepomohli a vzhľadom na pomerne jednoznačné znenie právnej úpravy sme to ani čakať nemohli. Široký výklad daného ustanovenia by mohol situáciu ešte skomplikovať tak, že aj aktuálne praxou aplikované spôsoby umožnenia niektorých transakcií by mohli byť považované za rizikovejšie.

Preto si myslíme, že § 161e OBZ treba novelizovať a vy­užiť všetky možnosti na zjemnenie, ktoré nám účinné znenie smernice 2017/1132 umožňuje. Je potrebné uzákonenie tzv. whitewash procedúry. Aj bez zákazu finančnej asistencie naša právna úprava výrazne chráni tie isté právne vzťahy, a to sofistikovanejším a trhovo priechodnejším spôsobom, ktorým je inštitút zákazu vrátenia vkladu podľa § 67j a nasl. OBZ. Optimisticky veríme, že zmodernizovania právnej úpravy zákazu finančnej asistencie, napríklad v podobe blízkej návrhu prezentovaného v tomto článku, sa dočkáme veľmi skoro.