1. Doterajšie pravidlá správy a riadenia obchodnej spoločnosti a pandémia COVID-19
Pravidlá korporačného práva a corporate governance sa, samozrejme, uplatnia aj v rámci súčasného stavu pandémie. Doterajšia "nekrízová" právna úprava výslovne upravuje určité povinnosti členov orgánov obchodných spoločností, ktoré sa uplatnia v čase nečakaných ekonomických zmien, či už externého alebo interného charakteru:
- V akciovej spoločnosti má predstavenstvo povinnosť bezodkladne informovať dozornú radu o všetkých skutočnostiach, ktoré môžu podstatne ovplyvniť vývoj podnikateľskej činnosti a stav majetku spoločnosti, najmä jej likviditu [§ 193 ods. 1 zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník v znení neskorších predpisov (ďalej aj "Obchodný zákonník" alebo "OBZ")], a tiež zvolať mimoriadne valné zhromaždenie, ak zistí, že strata spoločnosti presiahla hodnotu jednej tretiny základného imania alebo to možno predpokladať, a predložiť valnému zhromaždeniu návrhy opatrení. O týchto skutočnostiach upovedomí bez odkladu dozornú radu (§ 193 ods. 2 OBZ).
- V spoločnosti s ručením obmedzeným takéto výslovné povinnosti zákon konateľom neukladá. Povinnosťou fakultatívnej dozornej rady je zvolať valné zhromaždenie, ak to vyžadujú záujmy spoločnosti (§ 140 ods. 2 OBZ).
Okrem týchto konkrétne ustanovených povinností majú členovia orgánov naďalej všeobecné povinnosti profesionality a lojality. Krízová situácia však ovplyvňuje obsah týchto zložiek fiduciárných povinností, resp. ich aplikáciu na súčasný stav. V prvom sa rade sa obsah týchto povinností posúva smerom k zvýšenej povinnosti odvracať úpadok a pripraviť a plniť sanačný plán tak, aby došlo k záchrane podniku, ak to je možné. Preto sa musí spoločnosť snažiť o využitie všetkých dostupných schém verejnej podpory, ako aj o prípadnú neformálnu reštrukturalizáciu záväzkov obchodnej spoločnosti s cieľom preklenutia krízy.
Štatutárny orgán musí prispôsobiť svoje obchodné vedenie zmenenej situácii. Člen orgánu má aj za krízovej situácie hľadať trhové príležitosti a prispôsobovať výrobné a pracovné procesy zmeneným pomerom. Nemyslíme si však, že by mal mať bez súhlasu spoločníkov oprávnenie zásadne zmeniť predmet a štruktúru činnosti spoločnosti, ak by si to vyžiadalo zásadnú zmenu vo výrobných zariadeniach a prostriedkoch. Ak však môže alokovať pracovné nasadenie zamestnancov a vlastné existujúce výrobné kapacity na iný segment trhu, má tak urobiť.
Vo vzťahu k zhodnoteniu, či člen orgánu bude riadne vykonávať obchodné vedenie, je dôležité aj to, ako pandémia ovplyvňuje povinnosť spoločnosti plniť svoje existujúce záväzky, resp. právo žiadať od svojich dlžníkov plnenie alebo jeho primerané zabezpečenie a pod. Odpoveď na túto otázku má viacero aspektov.
Dôležitým východiskom je, že ani súčasná výnimočná situácia neodôvodňuje porušovanie verejnoprávnych predpisov. Člen orgánu musí naďalej dodržiavať všetky právne predpisy a povinnosti z nich vyplývajúce. Vzhľadom na to, že pandémia prirodzene prináša legislatívne zmeny verejnoprávnych povinností (pravidelne skôr rozličné možnosti odkladu povinností v oblasti daní a odvodov, ale aj obmedzenia v špecifických oblastiach týkajúcich sa opatrení na boj so šírením pandémie), člen orgánu je povinný sa s týmito zmenami priebežne a včas oboznamovať a zabezpečiť nielen ich dodržiavanie, ale aj ich využitie.
To, či spoločnosť musí plniť svoje
súkromnoprávne záväzky, závisí od toho, či existuje dôvod, ktorý by viedol k zníženiu rozsahu záväzku, jeho zániku alebo posunu splatnosti. Takýto dôvod mohol byť dohodnutý (dohodnutý režim
vis maior
), prípadne by mohlo ísť o nemožnosť plnenia (§ 352 OBZ). Spravidla však pandémia nespôsobuje trvalú nemožnosť, ale len dočasnú nemožnosť alebo neprípustnosť realizácie určitého záväzku. V zásade tak nebude dochádzať k zániku záväzku v dôsledku dodatočnej nemožnosti plnenia. Do úvahy prichádza aplikácia inštitútu zmarenia účelu zmluvy (§ 356 OBZ), ktorý však predpokladá výslovné uvedenie aspoň základného účelu v zmluve. Samotný fakt sťaženia realizácie zmluvy či pozdržanie možnosti jej realizácie nie je tým zmarením účelu, na ktoré uvedené ustanovenie mieri. Každá zmluva má totiž cieľ - jej splnenie a korekčný mechanizmus § 356 OBZ je, naopak, výnimočným zásahom do obsahu uzavretej zmluvy. Slovenské obligačné právo je pomerne prísne čo do požiadaviek na splnenie zmluvy aj za sťažených podmienok (vychádza z veľmi úzkeho konceptu nemožnosti plnenia, nepozná prispôsobovanie obsahu zmluvy zmeneným pomerom,
clausulu rebus sic stantibus
s výnimkou zmluvy o budúcej zmluve a pod.). To však neznamená, že pandémia nemá žiadny vplyv na rozsah či obsah zmluvných povinností, práve naopak, môžeme uvažovať napríklad o týchto dopadoch:
-
Ak pôjde o synalagmatický záväzok, ktorého plnenie druhou stranou je v dôsledku pandémie ohrozené, má obchodná spoločnosť námietku nesplnenia, resp. synalagmy (§ 325 OBZ), alebo anticipovaného nesplnenia (§ 326 ods. 1 OBZ) a môže plnenie vlastnej zmluvnej povinnosti odmietnuť. Tieto námietky nie sú podmienené nemožnosťou plnenia druhej strany, ale samotným faktom jej neplnenia, alebo dôvodným rizikom, že plniť nebude. Osobitne relevantné bude starostlivé zváženie uplatnenia námietok synalagmy vo vzťahu k obchodným partnerom, ktorí využijú možnosť pripravovanej dočasnej ochrany podnikateľov.
-
Plnenie od dlžníkov má obchodná spoločnosť vymáhať, ohrozené plnenie sa snažiť dostatočne zabezpečiť alebo vstúpiť do renegociovania dohodnutých podmienok a prispôsobenia zmluvných vzťahov.
-
Ak obchodná spoločnosť v dôsledku pandémie poruší svoju povinnosť voči veriteľovi, žiada sa preskúmať, či bude zodpovedať za škodu spôsobenú veriteľovi. Pandémia v zásade spĺňa predpoklady okolnosti vylučujúcej protiprávnosť (§ 374 ods. 1 OBZ) vo vzťahu k možným zodpovednostným následkom porušenia zmluvy (či obchodnoprávneho deliktu). Ak teda je nesplnenie zmluvnej povinnosti spôsobené pandémiou a obchodná spoločnosť ako dlžník ešte nebola v omeškaní (§ 374 ods. 2 OBZ), nebude za škodu spôsobenú porušením svojich povinností zodpovedať. Takáto okolnosť však nespôsobuje zánik zodpovednostného nároku, ak už riadne vznikol pred pandémiou. Existencia okolnosti vylučujúcej zodpovednosť sa týka len zodpovednosti za škodu, teda nároku na náhradu škody a nie iných nárokov. Naďalej pôjde o konanie, ktoré je protiprávne, dlžník bude v omeškaní a bude povinný zaplatiť dohodnutú zmluvnú pokutu či úroky z omeškania. Nároky takto vzniknuté, pochopiteľne, bude možné korigovať prostredníctvom poctivého obchodného styku a dobrých mravov. Je možné očakávať, že súčasná kritická situácia vyvolá väčšiu ochotu súdov aplikovať hodnotové korekcie aj v obchodnoprávnych vzťahoch a korigovať tak slovenské obchodné právo (ale aj všeobecné civilné právo), ktoré neštandardne prísne "lipne" na podmienke prísnej zmluvnej viazanosti bez ohľadu na zmenu podmienok.
Okrem hľadania trhových príležitostí a prispôsobovania výrobných procesov či vnútorných štruktúr musí člen štatutárneho orgánu rozhodovať o
financovaní spoločnosti a zabezpečení dostatočnej likvidity pre jej fungovanie, resp. navrhovať valnému zhromaždeniu či priamo spoločníkom riešenie finančnej situácie. Všeobecne by mal zhodnotiť disponibilnosť vlastných zdrojov spoločnosti, najmä použitie nerozdeleného zisku. Pri navrhovaní rozdelenia ziskov medzi spoločníkov či vyplatení iných vlastných zdrojov musí vychádzať z limitov § 179 ods. 3 až 5 OBZ. Môže byť sporné, či sa člen orgánu môže pri realizácii
výplat podielov na ziskuspoľahnúť na doterajšie účtovné závierky alebo či má zohľadniť aj súčasný stav, resp. vysoko pravdepodobný scenár vývoja finančnej situácie v blízkej budúcnosti. Sme presvedčení, že by bolo v rozpore so zásadou profesionality, ak by realizoval výplatu vlastných zdrojov, ak je zrejmé, že v dohľadnej budúcnosti spoločnosť utrpí také straty, za ktorých by neboli splnené podmienky § 179 ods. 3 až 5 OBZ. Pre jednoznačnosť je potrebné uviesť, že tieto obmedzenia platia nielen vo vzťahu k predkladaniu návrhov na rozdelenie zisku zo strany štatutárov, ale aj v prípade, ak spoločníci rozhodli o rozdelení zisku a jeho vyplatení. Urýchlenie výplaty podielov na zisku či iných vlastných zdrojov tak, aby sa spoločnosť vyhla zákonným obmedzeniam ich výplaty, resp. aby spoločníci zlepšili svoju likviditu na úkor vyhliadok spoločnosti v súvislosti so zachovaním jej prevádzky, považujeme za porušenie fiduciárnych povinností člena orgánu. Okrem retrospektívnych aspektov by tak člen orgánu mal zohľadňovať aj perspektívny vývoj spoločnosti. Môže sa to zdať paradoxné, ale rovnako sa žiada nazerať aj na vrátenie vnútroskupinových pôžičiek, a to aj v prípade, ak by sa na ne nevzťahoval režim zákazu vrátenia preklasifikovaného plnenia v kríze, keďže by boli poskytnuté pred krízou.
1)
Nazdávame sa, že v takto krízových časoch by mali vnútorné záujmy spoločností, ako aj ich skupín ustúpiť záujmu spoločnosti na ďalšom fungovaní, resp. záujmu jej veriteľov.
Podobný záver má platiť aj vo vzťahu k rozhodovaniu ovládajúceho spoločníka, ktorý rozhodol o vyplatení vlastných zdrojov spoločníkom. Ak sa dá reálne očakávať zásadná druhotná platobná neschopnosť spoločnosti, hrozba úpadku a nesplnenie záväzkov veriteľom spoločnosti, mohol by byť pokyn na vyplatenie vlastných zdrojov potenciálne rizikový z pohľadu zodpovednosti ovládajúceho spoločníka za škodu podľa § 66aa OBZ. Pre naplnenie skutkovej podstaty § 66aa OBZ postačí, ak konanie ovládajúceho spoločníka podstatne prispelo k úpadku ovládanej osoby, nemuselo byť hlavnou príčinou a úpadok nemusel byť ani priamym a ani okamžitým následkom rozhodnutia ovládajúceho spoločníka.
Ďalším dôsledkom náhleho nástupu pandémie a jej neustáleho priebežného vplyvu na stav spoločnosti bude v praxi aj to, že v spoločnostiach s ručením obmedzeným by sa mali konatelia pripraviť na to, že spoločníci budú intenzívnejšie, prípadne pravidelne využívať právo požadovať od konateľov informáci
