Zmluva o výkone funkcie a odborná starostlivosť orgánov obchodných spoločností podľa návrhu novelizácie Obchodného zákonníka

Právo obchodných spoločností nie je len súborom ustanovení. Nie je to len text v Obchodnom zákonníku. Je to viacvrstevné právne odvetvie, predpokladajúce rôzne kolidujúce záujmy medzi spoločníkmi, orgánmi, veriteľmi a verejnosťou (spoločnosťou), a ponúkajúce rôznorodé nástroje na ich odstránenie alebo minimalizovanie, či kompenzáciu zásahov, cielene vplývajúce na motiváciu jednotlivých dotknutých subjektov a ich ochotu či možnosti rozvíjať a ochraňovať svoje záujmy, a podstupovať riziká spojené s podnikaním obchodnej spoločnosti. Cieli pritom na ochranu niektorých záujmov dotknutých osôb, variabilných počas jednotlivých fáz ekonomického fungovania spoločnosti, snaží sa riešiť problém zastúpenia ( ) a konfliktu záujmov, ale zároveň poskytuje účastníkom priestor na konanie bez nadmernej averzie k riziku.¹⁾

Prostriedky, ktorými sa ciele korporačného práva dosahujú, sú mnohoraké. Právo ponúka heteronómnu úpravu statusu obchodnej spoločnosti, priestor pre autonómne pravidlá korporačného práva, ale aj pre mimokorporačnú úpravu zmluvnej povahy. Prelínajú sa zákon, korporačná regulácia, obligácia zmluvného a mimozmluvného charakteru. Vzhľadom na ich rôznorodosť je ich modus operandi rozdielny a rôzne sa spoliehajú na motiváciu jednotlivca, skupín s komplementárnymi záujmami siahnuť po ich realizácii. Tieto rozdiely sú pritom zámerné. Odlišné záujmy sa chránia prostredníctvom úpravy statusu, iné korporačnou úpravou a iné zmluvnou úpravou. Dokonca môžu tieto regulácie kolidovať bez väčších negatívnych následkov.²⁾

Predložená čiastková novelizácia Občianskeho zákonníka a Obchodného zákonníka [ďalej aj "(N)OBZ"] si dáva za cieľ zasiahnuť primárne do záväzkového práva. Herkulovskou úlohou novelizácie je odstránenie dualizmu úpravy obchodných a občianskoprávnych záväzkov. Pri tomto chvályhodnom zámere však neostáva pri úprave záväzkového práva, ale zasahuje aj do širšieho kontextu práva obchodných spoločností. Riziká, ktoré sú s tým spojené, boli vhodne sumarizované v predchádzajúcom čísle časopisu.³⁾

Považujeme však za potrebné podrobnejšie sa venovať navrhovanej úprave zmluvy o výkone funkcie, resp. výkonu funkcie člena orgánu obchodnej spoločnosti. Regulácia výkonu funkcie člena orgánu je typickým prejavom viacdimenzionality korporačného práva, ponúkajúceho rôzne režimy fiduciárnych povinností a zodpovednostných modelov. Kvalita jeho uchopenia je často lakmusovým papierikom kvality korporačného práva ako celku. Bez vhodného nastavenia tejto kľúčovej zložky správy a riadenia nemôže právo obchodných spoločností plniť svoju spoločenskú úlohu. Ide o zásadnú úpravu, bez ohľadu na to, v akom prostredí vlastníckych štruktúr (uzavreté alebo roztrúsené) obchodné spoločnosti pôsobia.

V nasledovnom texte sa snažíme zdôvodniť, prečo považujeme návrh zmien právnej úpravy výkonu funkcie za rizikový z pohľadu právnej istoty a za rozchádzajúci sa v zásadných otázkach s domácou a zahraničnou korporačnou doktrínou. Niektoré časti, navyše, prinášajú riziko fatálneho a celkom zjavne nedomysleného zásahu do práva obchodných spoločností.

Základným problémom návrhu je nesprávne koncepčné uchopenie vzťahu medzi spoločnosťou a jej orgánom. Zo znenia návrhu je možné dedukovať, že príčinou tohto problému je zjednodušené vnímanie vzťahu medzi spoločnosťou a jej orgánom a jeho mechanické redukovanie na zmluvný vzťah.

De lege lata odkaz na mandátnu zmluvu totiž nie je základom korporátnej úpravy vzťahov medzi štatutárnym orgánom a spoločnosťou, ale len "mostíkom" na preklenutie otázok, ktoré by vystali pri chýbajúcej legislatívnej alebo zmluvnej úprave. Návrh nedostatočne reflektuje skutočnosť, že vzťah člena orgánu spoločnosti a spoločnosti má špecifický, viacvrstvový a komplexný charakter, ktorý nemožno redukovať na obdobu zmluvného vzťahu mandatára a mandanta pri zariaďovaní záležitostí mandanta. Člen štatutárneho orgánu sa menovaním stáva súčasťou spoločnosti, spoluvytvára a ovplyvňuje jej vôľu a záujmy. Charakteristickým preto nie je len vnútorný vzťah medzi spoločnosťou a členom orgánu, ale aj medzi členom orgánu v postavení orgánu spoločnosti a tretími osobami (napr. veritelia, zamestnanci), ktorý je prejavom osobitného postavenia člena orgánu spoločnosti. Tento aspekt je v dôsledku zamerania sa na "transplantáciu" zmluvného mandátneho vzťahu na výkon funkcie štatutárneho orgánu v návrhu významne podcenený či, dokonca, absentuje úplne. V tomto texte objasníme, ako sa uvedené prejavuje napríklad v chýbajúcej úprave zodpovednosti členov orgánov, jednotlivých povinností členov orgánu či v spájaní momentu zániku funkcie člena orgánu so zánikom zmluvy, alebo v úprave náhrady nákladov člena orgánu.

Čitateľ zbežne informovaný v otázkach práva obchodných spoločností musí vedieť, že súčasný právny stav vychádza z toho, že funkcia člena orgánu vzniká menovaním (zvolením) za predpokladu, že menovaný (zvolený) člen orgánu s ustanovením do funkcie súhlasí.⁴⁾ Rozlišuje sa korporačný akt - menovanie, a obligačný akt - obojstranný súhlas s ustanovením do funkcie. V zásade nemožno nikomu nanútiť, aby bol členom štatutárneho orgánu.⁵⁾Výkon funkcie má tak - z koncepčného pohľadu - zmluvný základ (súhlas oboch strán, kde súhlas v mene spoločnosti dáva valné zhromaždenie, resp. spoločníci alebo dozorná rada tam, kde tak urobiť môže). Ak je už člen orgánu do funkcie ustanovený, obsah tejto zmluvy sa v zmysle § 66 ods. 6 OBZ spravuje primerane ustanoveniami o zmluve mandátnej, ibaže si strany dohodli inak. Túto " " zákon nazýva "zmluvou o výkone funkcie" bez toho, aby ju právne klasifikoval. To však nie je nedostatok právnej úpravy, ale jej zámer. Zákon umožňuje uzavrieť aj inú dohodu, ako je dohoda majúca charakter mandátnej zmluvy, bez ohľadu na to, či by šlo o typovú úpravu alebo inominátny kontrakt.⁶⁾Pri výkone funkcie člena orgánu tak právna úprava mandátnej zmluvy nie je , ale, takpovediac, , teda potenciálna úprava. Ustanovenie do funkcie člena orgánu, a teda aj výkon funkcie člena orgánu, resp. jeho erga omnes právne postavenie tak zákon do určitej miery odlišuje od inter partes zmluvnej regulácie obsahu tohto vzťahu - vzájomných práv a povinností člena orgánu a obchodnej spoločnosti. To sa jasne prejavuje napríklad v tom, že zmluva o výkone funkcie môže byť ukončená bez toho, aby bol ukončený aj výkon funkcie. Táto dichotómia je potrebná a nevyhnutná z dôvodu existencie spoločnosti ako právneho konštruktu s právnou subjektivitou, v rámci ktorého pôsobí viac zákonom alebo spoločenskými dokumentmi kreovaných orgánov vo vzájomnej interakcii, spoluvytvárajúc vôľu a záujmy spoločnosti a plniac pri tom zverené funkcie.

Navrhovaná úprava toto zásadne mení. Zdá sa, akoby stála na koncepcii - niet výkonu funkcie bez zmluvy o výkone funkcie. Autori návrhu akoby opomenuli koncept eventuálnej zmluvnej úpravy⁷⁾ a "napriamo" transplantovali zmluvnú úpravu do formy primárnej zákonnej úpravy. Zmluva o výkone funkcie tak už nie je len zberným košom označujúcim akékoľvek možné dojednania, ale jediným možným režimom právneho vzťahu medzi členom orgánu a obchodnou spoločnosťou, do ktorého je potrebné "vtesnať" všetky aspekty pôsobenia člena štatutárneho orgánu v spoločnosti. Zdá sa, že návrh nepripúšťa uzatvorenie inej zmluvy, ako je typová zmluva o výkone funkcie v zmysle § 261 (N)OBZ. Naďalej však určité prejavy dvojkoľajnosti režimu výkonu funkcie ostali, keď návrh rozlišuje medzi právnym vzťahom medzi spoločnosťou a členom orgánu a zmluvou o výkone funkcie ako zmluvným typom.⁸⁾ Síce môže existovať aj výkon funkcie bez uzatvorenej zmluvy o výkone funkcie, no aj tento právny vzťah sa bude spravovať ustanoveniami zmluvy o výkone funkcie [§ 66b ods. 1 (N)OBZ].⁹⁾

Navrhnutý kolotoč ustanovení vedie k paradoxnému riešeniu, keď sa ustanovenia o zmluve o výkone funkcie použijú nielen vtedy, ak bola zmluva o výkone funkcie uzatvorená [§ 261 (N)OBZ], ale aj vtedy, ak zmluva o výkone funkcie uzatvorená nebola [§ 66b ods. 1 (N)OBZ]. Rovnako sa uplatnia aj vtedy, ak bola zmluva o výkone funkcie ukončená napríklad výpoveďou v zmysle § 269 (N)OZ. Po výpovedi zmluvy o výkone funkcie sa uplatnia ustanovenia zmluvy o výkone funkcie. Rovnako v prípade, ak by zmluva o výkone funkcie bola neplatnou, uplatnili by sa ustanovenia o zmluve o výkone funkcie. Inovatívne legislatívne riešenie¹⁰⁾ však zamieňaním, resp. stieraním rozdielov medzi záväzkovým (zmluvným) a zákonným (korporačným) rámcom iba bezdôvodne a umelo "splošťuje" vzťahy štatutárneho orgánu a spoločnosti. Tým rezignuje na ambíciu vytvoriť priestor pre takú súhru medzi zákonným a zmluvným rámcom, ktorá reflektuje viacvrstvovosť vzťahov medzi členom orgánu, spoločnosťou a tretími osobami a košatú realitu práva obchodných spoločností.

Navrhovaná právna úprava vymedzuje v § 261 ods. 1 (N)OBZ dva podstatné znaky zmluvy o výkone funkcie.

Po prvé, zmluvou o výkone funkcie sa člen orgánu spoločnosti zaväzuje voči obchodnej spoločnosti, že bude v súlade so zmluvou, spoločenskou zmluvou, stanovami a týmto . Správne uvádza Žitňanská, že ide o tautológiu a nie o podstatný znak zmluvy.¹¹⁾ Terminológiou kúpnej zmluvy: Kúpnou zmluvou sa kupujúci zaväzuje splniť povinnosti kupujúceho a predávajúci sa zaväzuje splniť povinnosti predávajúceho. Z takého vyjadrenia nie je možné definovať, čo sú podstatné znaky. Podstatné znaky a klasifikácia kontraktu ako zmluvného typu - kúpy sa tak udeje až po určení povinností, ktoré zákon ako povinnosti kupujúceho uvádza. Definovanie podstatných náležitostí prostredníctvom povinností, ktoré zákon ustanoví práve pre túto typovú zmluvu, je pomerne nezvyčajné a nepovažujeme ho za prejav premysleného prístupu k systematickému spracovaniu úpravy nového nominátneho typu zmluvy.

Po druhé, obchodná spoločnosť sa voči členovi orgánu spoločnosti zaväzuje, že mu . Okrem obdobnej námietky tautológie vyvstávajú ďalšie otázky. Prečo je povinnosť obchodnej spoločnosti umožniť výkon podstatným znakom? Čo to znamená pre spoločnosť, ktorá má len jedného člena štatutárneho orgánu? Ak zmluva neobsahuje povinnosť obchodnej spoločnosti umožniť výkon funkcie, je neplatná? Alebo sa nepovažuje za zmluvu o výkone funkcie? Je povinnosť umožniť výkon funkcie indikáciou, že ide o synalagmatický vzťah, umožňujúci členovi orgánu námietku nesplnenia? Tieto otázky nemajú vôbec len akademický charakter, ale môžu mať závažné praktické dopady - dostáva sa člen štatutárneho orgánu do omeškania s riadnym výkonom funkcie, ak bude tvrdiť, že mu spoločnosť neumožnila jej riadny výkon? Aké to bude mať dopady na tretie osoby a ich právnu istotu? Je túto úpravu pri extenzívnom výklade možné považovať za "skrytý" liberačný dôvod? Bude sa zohľadňovať miera spoluzavinenia člena orgánu? Čo v prípade, ak člen orgánu svojím skorším konaním alebo nečinnosťou nepriamo spôsobí, že spoločnosť neskôr nedokáže splniť svoj základný záväzok zo zmluvy o výkone funkcie? Okrem takýchto koncepčných otázok otvára navrhovaná úprava aj ďalšie konkrétne vecné otázky.

Čo má vlastne obchodná spoločnosť členovi orgánu umožniť? Má mu dať k dispozícii kanceláriu, sekretárku, poskytnúť nejaké plnenie, služobný automobil či počítač? Kto by mal tieto plnenia členovi orgánu fakticky poskytnúť? Čo sa stane, ak tak neurobí? Obchodná spoločnosť robí to, čo robí jej štatutárny orgán. Má člen orgánu na základe tohto ustanovenia nejaký žalovateľný nárok voči spoločnosti? Iné navrhované ustanovenie § 265 (N)OBZ ide ešte ďalej a uvádza, že spoločnosť je - s výhradou tam uvedenej výnimky - povinná členovi orgánu spoločnosti včas odovzdať veci a poskytnúť informácie, ktoré sú potrebné na výkon funkcie. To znamená, že povinnosť umožniť výkon funkcie je zrejme niečo iné, ako sú povinnosti ustanovené v § 265 (N)OBZ.

Podľa nášho názoru, výslovné zakotvenie uvedených povinností spoločnosti [či už vo všeobecnej rovine v § 261 ods. 1 (N)OBZ, alebo kazuisticky v § 265 (N)OBZ] opomína špecifické postavenie orgánov spoločností a najmä skutočnosť, že podmienky výkonu činnosti členov orgánov spoločností sú pravidelne spoluvytvárané a ovplyvňované orgánmi spoločnosti a samotnými členmi týchto orgánov. Nie je ich teda možné považovať za čisto externý faktor ako v prípade zmluvnej spolupráce dvoch nepreviazaných subjektov na základe mandátnej zmluvy. Realita v praxi teda nebude zodpovedať formálnym a kogentne predpísaným zákonným povinnostiam zmluvných strán, čo nepochybne bude viesť k zbytočným sporom, deformáciám či, dokonca, zneužívajúcim praktikám pri výklade znenia zákona.

Absencia presvedčivej definície podstatných znakov zmlu­vy o výkone funkcie v zákonnej úprave svedčí o tom, že sa v skutočnosti nepodarilo navrhnúť samostatný zmluvný typ. Formálna "emancipácia" zmluvy o výkone funkcie bola zapríčinená zrejme len snahou návrhu vyhnúť sa "recyklácii" predchádzajúcej legislatívnej techniky, čo nie je legitímny dôvod na tak významný zásah do korporačnej právnej úpravy.

Naopak, za správne považujeme nasledovanie českého vzoru a preferenciu bezodplatného režimu zmluvy o výkone funkcie (ak nie je dohodnuté inak). Navrhnutý režim výkonu funkcie však môže v tomto dôsledku priniesť zaujímavé a možno nepredpokladané praktické situácie.¹²⁾

Z hľadiska praxe sa však javí ako zbytočne kazuistická a obmedzujúca kogentná úprava, ktorá ustanovuje, že v prípade odplatného výkonu funkcie musí zmluva o výkone funkcie obsahovať určenie výšky odmeny alebo spôsob jej určenia, a určenie pravidiel pre vyplatenie tantiémy. Touto úpravou zákonodarca nepriamo, ale významne limituje právomoc najvyššieho orgánu obchodnej spoločnosti (spoločníkov, valného zhromaždenia) pri rozhodovaní o jednej zo základných vnútorných ekonomických otázok obchodnej spoločnosti, ktorou je určovanie odmien pre vrcholový manažment spoločnosti. To bude, nepochybne, zbytočne viesť k ťažko riešiteľným situáciám - napríklad keď valné zhromaždenie rozhodne (v zmysle zákonom priznanej právomoci) o odmene člena štatutárneho orgánu, ktorá nebude mať explicitnú oporu v zmluvnej úprave, a orgán konajúci v mene spoločnosti z akéhokoľvek dôvodu neuzavrie s dotknutým členom príslušnú zmenu zmluvy o výkone funkcie.¹³⁾ Bude taký nárok člena orgánu priznaný rozhodnutím najvyššieho orgánu spoločnosti vymáhateľný? Naopak, bude vyplatenie takej odmeny bez zmluvného základu bezdôvodným obohatením člena orgánu? Aký bude vzťah medzi rozhodnutím valného zhromaždenia o priznaní odmeny a zmluvou o výkone funkcie? Aj tu sa zreteľne ukazuje, že cesta zotierania hraníc medzi korporátnou a zmluvnou úpravou a "prevtelenie" korporátnej úpravy do zmluvného vzťahu nepovažujeme za vhodnú metódu úpravy.

Úprava právneho vzťahu medzi spoločnosťou a členom orgánu je v návrhu systematicky rozpoltená, a to v ešte väčšom rozsahu, ako je to v súčasnom práve. Vo všeobecnej časti práva obchodných spoločností návrh zhŕňa pod názvom rubriky "Člen orgánu obchodnej spoločnosti" niektoré pravidlá regulujúce vzťah medzi členom orgánu a obchodnou spoločnosťou pri výkone funkcie a v rámci zmluvného práva reguluje zmluvu o výkone funkcie [§ 261 a nasl. (N)OBZ]. Ako bolo uvedené, neplatí, že by sa jedna z úprav mala uplatniť len v prípade, ak bola uzatvorená zmluva o výkone funkcie. Vždy sa uplatnia obe úpravy. Pôsobnosť korporačných a zmluvných pravidiel je tak súbežná a vzhľadom na ich obsahové kolízie aj prekrývajúca sa (o tom v nasledujúcom bode). Nie je však jasné, aký kľúč viedol k rozdeleniu jednotlivých ustanovení upravujúcich výkon funkcie do týchto dvoch celkov.

Z dôvodovej správy skôr vidieť absenciu metódy delenia, keď sa napríklad uvádza: " ."¹⁴⁾ Aký dôvod viedol k rozdeleniu jedného ustanovenia do dvoch ustanovení s rozličnou metódou regulácie, vzdialených niekoľko sto paragrafov od seba?

Pri každom skúmaní vzťahu výkonu funkcie si nevystačíme s jednou úpravou, ale musíme vždy skúmať aj § 66a až 66p, aj § 261 až 273 (N)OBZ. Bolo by preto vhodnejšie, ak by boli na jednom mieste a nemali každá iný základ.

Legislatívne nesystémový dvojkoľajný prístup nespôsobuje len užívateľské ťažkosti, ale vzhľadom na rozbiehavosť obsahu úprav zbytočne znižuje právnu istotu. Napríklad práva a povinnosti člena orgánu návrh upravuje na dvoch rôznych miestach, v § 66c a § 263 (N)OBZ.¹⁵⁾ Tieto sú však vecne nezosúladené, až protichodné, a to najmä v dôsledku formálneho prevzatia ustanovení mandátnej zmluvy do úpravy vzťahu medzi spoločnosťou a členom orgánu.

Vzťah medzi § 66c a § 263 (N)OBZ pritom nie je jasný. Ani jedno nie je špeciálne voči druhému. Obe ustanovenia upravujú podobné situácie, ale nemožno povedať, že by medzi nimi panovala symbióza.

Napríklad podľa § 66c ods. 1 písm. a) (N)OBZ je člen orgánu povinný v dobrej viere zohľadniť, či je uskutočnenie úkonu v záujme spoločnosti a všetkých jej spoločníkov. Podľa § 263 ods. 1 (N)OBZ má však člen orgánu vykonávať funkciu v súlade len s takými záujmami spoločnosti (nie spoločníkov), ktoré pozná alebo má poznať. Odpoveď na otázku, koho záujem má člen orgánu nasledovať (resp. prihliadať naň), je preto ešte menej jasná, ako je to za súčasného stavu.¹⁶⁾ Taktiež sa v týchto ustanoveniach zbytočne množia zákonné pravidlá a kritériá (dobrá viera, poznateľné záujmy a pod.).

Nekonzistentnosť obsahu navrhovanej právnej úpravy v dôsledku sploštenia zmluvnej a korporačnej úpravy sa prejavuje v mnohých aspektoch. Priblížime ju na navrhovanej zmene režimu povinností členov orgánu a od nich vyžadovanej starostlivosti, na príklade informačnej povinnosti členov orgánu podľa § 263 ods. 2 (N)OBZ a povinnosti člena orgánu sledovať pokyny spoločnosti podľa § 263 ods. 1 (N)OBZ či náhrady nákladov člena orgánu.

Jeden z najznámejších a azda aj najdiskutovanejších problémov vo vzťahu k zodpovednosti člena orgánu za škodu je otázka vyžadovanej kvality jeho činnosti.

Východiskom súčasného stavu je to, že vyžadovaná kvalita činnosti člena orgánu pozostáva z dvoch zložiek. Po prvé je to vyžadovaná úroveň starostlivosti (zákon ju variabilne označuje ako odborná alebo náležitá starostlivosť, doktrína si vypomáha pojmom , resp. profesionalita) a po druhé lojalita (uprednostnenie záujmu spoločnosti pred vlastným záujmom). Člen orgánu má konať starostlivo a lojálne (pozri znenie § 135a ods. 1 veta prvá, § 194 ods. 5 veta druhá OBZ).¹⁷⁾

Diskutovanou otázkou v súčasnej korporačnej doktríne je použitie pojmu "odborná starostlivosť" ako požiadavky na kvalitu činnosti člena orgánu. Pomerne zložito - a skôr intuitívne než metodologicky korektne - sa pri výklade odbornej starostlivosti prihliada na pravidlo rizikového podnikateľského úsudku ( ).¹⁸⁾ Jeho podstatou je možnosť člena orgánu zbaviť sa zodpovednosti, ak preukáže, že konal v rámci svojho podnikateľského úsudku (teda tam, kde mal možnosť úvahy) starostlivo a v dobrej viere, že koná v záujme spoločnosti.¹⁹⁾Prípustnosť aplikácie doktríny v slovenskom práve