Otáznym naďalej zostáva aj to, čo vlastne "šanca" je. V zmysle tejto teórie by malo ísť o úplne "nový" chránený statok, ktorý náš právny poriadok nateraz nepozná. Ide o statok odlišný od zdravia či života. V našom právnom poriadku, resp.
Občianskom zákonníkuby sme len márne hľadali ustanovenie, ktoré chráni "šancu" na lepšie postavenie poškodeného. Teda šancu, že niečo mohlo skončiť lepšie ako skončilo (obdobne ako chránime pozitívne napr. zdravie či život). Náš
Občiansky zákonník uvádza v rámci všeobecnej zodpovednosti § 420 ods. 1, že každý zodpovedá za škodu, ktorú spôsobil porušením právnej povinnosti. Keďže ide o situáciu, kde poškodený utrpí určitý druh ujmy spočívajúcej v strate jeho šance na lepšie postavenie, mohli by sme tvrdiť, že strata šance je naozaj citeľná zo strany poškodeného ako špecifický druh ujmy. Aj keby sme dospeli k záveru, že strata šance má predstavovať určitý nový druh ujmy
sui generis
, zistili by sme, že tento špecifický druh ujmy len ťažko zaradíme do súčasného komplexu nášho deliktného práva.
Mohli by sme konštatovať, že lekár poskytnutím zdravotnej starostlivosti
non lege artis
predsa len porušil povinnosti vyplývajúce mu z osobitných zákonov.
22)
Otázne však je, či je takéto odôvodnenie na zakotvenie a uplatňovanie konceptu straty šance dostačujúce. Domnievame sa, že nie. Teória straty šance a samotné uplatňovanie nárokov môžu mať na dotknuté subjekty veľký dopad. Keďže má byť "strata šance" chránená ako samostatný statok, iba samotné znenie
§ 420 OZ absolútne nestačí. Zákonné ustanovenie, ktoré by stanovovalo povinnosť chrániť či neporušiť "šancu osoby na jej lepšie postavenie" však v našom právnom poriadku nikde nenájdeme. Napokon
Občiansky zákonník v § 444 v spojení s
§ 449 uvádza, že pri škode na zdraví sa uhrádzajú vytrpené bolesti, sťaženie spoločenského uplatnenia či náhrada nákladov na liečenie. Náhrada "stratenej" šance ako samostatného statku chýba.
Uvedené úvahy napokon produkujú aj ďalšiu otázku a tou je, či je strata šance vôbec viazaná na spôsobenie skutočnej škody. V tejto otázke sa právna veda dodnes nezhodla. Ak by sme stratu šance mali chápať ako samostatne chránený statok, potom by malo logicky vyplynúť, že ochrana tohto statku nie je viazaná na vznik skutočnej ujmy. Teda na uplatnenie nároku by nemusel byť splnený ani základný predpoklad pre vznik zodpovednosti za škodu, a to vznik škody. Dostávame sa tak do absurdnej situácie, kde vyvodzujeme zodpovednosť za škodu bez toho, aby bol splnený jeden zo základných predpokladov tejto zodpovednosti.
23)
Aj v prípadoch, ak sa pacient nakoniec uzdraví, mal by nárok na uplatňovanie straty šance, a to v tom rozsahu, v akom sa táto konaním škodcu znížila. Napríklad lekár zníži konaním
non lege artis
pacientovu šancu na uzdravenie z výšky 60% na výšku 30%. Pacient sa však uzdraví v rámci zvyšnej 30% šance na uzdravenie. Pri uplatnení teórie straty šance by mal tak mať nárok na náhradu straty šance v rozdiele 30%. S týmto princípom sa však nie všetci autori stotožňujú.
24)
Nevysvetlené otázky však nekončia. Za ďalšiu by sme mohli považovať otázku, do akého druhu, resp. akej povahy ujmy možno stratu šance ako špecifický druh zaradiť. Napriek tomu, že sa prevažne v tomto príspevku venujeme strate šance na uzdravenie, existujú aj iné druhy straty šance.
25)
To, do akej povahy ujmy zaradíme stratu šance, bude mať veľký dopad na samotné podmienky uplatnenia z toho vyplývajúceho nároku. Ak ide o majetkovú ujmu, tak v zmysle
§ 442 OZ by sa mala uhradiť skutočná škoda a ušlý zisk. Na druhej strane, ak ide o nemajetkovú ujmu, prichádza do úvahy v zmysle
§ 13 ods. 1 a
2 OZ primerané zadosťučinenie a ak je nepostačujúce, tak primeraná náhrada v peniazoch. V tomto kontexte je tak celkom komplikované predstaviť si náhradu skutočnej škody a najmä to, ako by sa táto vyčíslovala v závislosti od konkrétneho druhu šance, zvlášť ak budeme tvrdiť, že sa tento nárok ani neviaže na vznik skutočnej škody, čím sa opätovne dostávame do patovej situácie. Ako by sme vyčíslili skutočnú škodu v rámci stratenej šance na uzdravenie, a najmä aké kritériá by sme vôbec museli zohľadniť? Akým spôsobom vyčíslime skutočnú škodu spočívajúcu v strate práce, neschopnosti plniť vyživovaciu povinnosť či s tým súvisiacu stratu šance na ďalšie vzdelanie? Preto je to, podľa nášho názoru, predstaviteľnejšie pri nárokoch na náhradu z nemajetkovej ujmy, kde prichádza do úvahy napríklad ospravedlnenie lekára či iného škodcu a zároveň náhrada nemajetkovej ujmy v peniazoch, ak by predchádzajúce zadosťučinenie nebolo dostačujúce. Tu by sa síce uplatnila voľná úvaha súdu, čo vie byť v istých prípadoch celkom problematické, no zároveň flexibilnejšie, na ten-ktorý prípad. Pri nemajetkovej ujme vidíme istú výhodu v tom, že ide o oblasť, ktorá je abstraktnejšia, preto je možné túto ujmu odôvodniť rôznorodejšie, subjektívnejšie a priznaná suma sa bude odvíjať od úvahy súdu, kde kritériá pri priznávaní nemajetkovej ujmy nie sú taxatívne ustanovené. Súd sa tak môže správať pri náhrade nemajetkovej ujmy flexibilnejšie ako pri náhrade skutočnej škody či ušlého zisku, kde sa musí držať striktnejších pravidiel a najmä preukázanej skutočnej škody.
S tým následne súvisí aj možnosť uplatnenia si nároku na náhradu straty šance tretími osobami. Tu považujeme náhradu za stratu šance na uzdravenie za viac než problematickú z dôvodu, že škodca predsa "nezničil" šancu na uzdravenie "sekundárnym poškodeným". Podľa nášho názoru sa nároky sekundárnych obetí, resp. poškodených majú uplatňovať v zmysle "klasickej" náhrady nemajetkovej ujmy podľa
§ 11 OZ ako zásah do práva na súkromie a rodinný život. Na kameň úrazu však narazíme aj vtedy, ak by sme mali určiť, do akého osobnostného práva sa zasiahlo pri strate šance v zmysle
§ 13 OZ. Pri strate šance na uzdravenie máme síce v
§ 13 OZexplicitne uvedené, že každá fyzická osoba má právo na ochranu svojej osobnosti, najmä života a zdravia, čo však napríklad pri strate šance na výhru v súdnom spore?
26)
Zo samotného zaradenia straty šance ako samostatného nároku ďalej vyplýva aj to, že tento nárok bude potrebné odlišovať napríklad od nároku za škodu na zdraví. Teda poškodený subjekt si bude môcť tieto nároky uplatniť súbežne, vychádzajúc z ich samostatnosti a oddelenosti. Je však takýto efekt želaný? Podľa nášho názoru je s takýmto duplicitným uplatňovaním nárokov nevyhnutne spojené riziko prílišného zvýhodňovania jednej strany. Treba vždy vopred zvážiť, či takéto viacnásobné uplatňovanie nárokov nebude v konečnom dôsledku viesť k ich "prekrývaniu" a postupne až k neprimeranému "trestaniu" škodcu, čo nie je úlohou súkromného práva. Samotný súbeh nárokov je dodnes diskutabilnou témou, ktorá sa objavuje v nadväznosti na situácie, keď ten istý skutkový dej zakladá poškodenému možnosť uplatniť si viaceré nároky.
Na záver nemožno opomenúť problematické určenie samotnej výšky stratenej šance. Ide o komplexné zohľadnenie multidisciplinárnych poznatkov, a to z oblasti matematiky, štatistiky, lekárskej vedy, verejného zdravotníctva či inej v danom prípade potrebnej vedy.
"Zejména v případě ztráty šance na uzdravení je velmi obtížné dospět k vyčíslení ztráty šance, neboť odvíjet její hodnotu od skutečně vzniklé škody může být komplikované,"
27)
aj keď sa na prvý pohľad môže zdať priamy opak. Za úvahu stojí aj fakt, kto by stratu šance vyčísloval v peniazoch - sudca, znalec alebo iná osoba, a ako by sa táto suma dala verifikovať. S tým súvisí aj znášanie veľkých nákladov spojených s vypracovaním prípadných znaleckých posudkov v uvedených oblastiach.
Uplatnenie tejto teórie sa nevylučuje ani v zmluvnom práve. Sporná je predovšetkým skutočnosť, či má byť strata šance výslovne zakomponovaná v zmluve
28)
alebo možno stratu šance vydedukovať zo samotného účelu zmluvy.
29)
Aj toto však výrazne ovplyvní to, do akého druhu ujmy vlastne radíme stratu šance. Zastávame názor, že aj v prípade, ak by sme pripustili uplatňovanie straty šance v zmluvnom práve, tento nárok, resp. dojednanie by malo byť v zmluve výslovne uvedené. Domnievame sa, že nárok vyplývajúci zo straty šance, ktorý by sa argumentoval iba cez účel zmluvy, by sa presvedčivo odôvodňoval len veľmi ťažko. Nárok na náhradu stratenej šance sa, podľa nášho názoru, nachádza až na okraji samotného účelu zmluvy, resp. môže byť diskutabilné, či ho vôbec možno subsumovať pod pojem "účel zmluvy" bez výslovného dojednania. Bolo by veľmi ťažké preukázať, či zmluvné strany vôbec pri podpise zmluvy predpokladali prípadný vzťah vznikajúci "stratou šance" a či pri uzavretí zmluvy vôbec zamýšľali zahrnúť práva a povinnosti vyplývajúce z toho nároku do samotného účelu zmluvy.
Ak si dáme ako príklad zmluvu medzi lekárom a pacientom, tak vidíme, že primárne z účelu zmluvy vyplýva, že má lekár poskytovať pacientovi príslušnú zdravotnú starostlivosť
lege artis.
Síce môžeme tvrdiť, že nárok pacienta na náhradu stratenej šance vzniká práve v dôsledku poskytnutej starostlivosti
non lege artis
, tento argument však, podľa nášho názoru, sám neobstojí. Podľa nášho názoru je potrebná presvedčivejšia a silnejšia argumentácia v prospech uplatnenia tohto inštitútu cez účel zmluvy a tento inštitút by sa nemal nachádzať iba v argumente o starostlivosti
lege artis
. Nároky vyplývajúce zo "straty šance" môžu mať veľký vplyv na obe zmluvné strany, preto považujeme za nevhodné, aby sa tento nárok odvodzoval "iba" z argumentu o starostlivosti
lege artis
. Samotný pojem "účel zmluvy" je pojmom postaveným na určitej báze abstraktnosti, preto ak siahneme (pri strate šance) na samotný okraj významu tohto pojmu, je nutné takýto postup patrične zvážiť. Toto zamyslenie však dodnes v právnej teórií chýba a takýto postup nebol dodnes náležite odôvodnený.
Na okraj možno uviesť, že ak by sme takýmto spôsobom odvodzovali nárok na "stratu šance", otázne je, či by časom neprichádzali ďalšie nároky, ktoré by sme odôvodňovali rovnako a či by sme sa v konečnom dôsledku sami nezacyklili do neprehľadného množstva uplatnených nárokov, ktoré by svoj pôvod nachádzali "iba" v abstraktnom účele zmluvy. Rovnaký názor napokon zastávame aj pri zákonnej úprave, kde ak chceme uplatňovať ochranu šance a na jej základe prisudzovať nároky poškodeným, tento nárok by mala právna úprava explicitne aj upravovať.
Aj keď tento príspevok poukazuje predovšetkým na medicínske spory, uplatnenie teórie straty šance aj v iných odvetviach nie je vylúčené.
Obiter dictum,
podľa Ústavného súdu ČR by mala teória straty šance platiť iba pre medicínske spory.
30)
Máme však za to, že s týmto tvrdením nemožno súhlasiť. Teória straty šance je síce prioritne a najčastejšie využívaná v medicínskych sporoch, avšak toto využitie nemusí byť konečné. To potvrdzuje aj právna prax iných štátov, kde sa objavujú žaloby v sporoch advokátov o náhradu škody spôsobenej výkonom advokácie,
31)
ako aj pri účasti subjektov na rôznych súťažiach.
32)
Záver
Teória straty šance je svojím spôsobom značne zaujímavá, avšak súčasne o to viac problematická. Túto teóriu sprevádzajú viaceré markantné problémy, ktoré nie sú v praxi dodnes vyriešené. Právo reaguje v početných sporoch na problémy, ktoré sú spôsobené s neistou kauzalitou a hľadá správne riešenia. Je nutné však dodať, že nie všetky navrhované riešenia dosiahnu zamýšľaný účel. Teória straty šance je obklopená množstvom aplikačných problémov, ktoré v súčasnosti skôr len potvrdzujú jej nevhodnosť začlenenia do slovenského deliktného práva. Zastávame názor, že aplikácia teórie straty šance nie je v našich podmienkach správnym riešením. Táto teória výrazne nezapadá do rámca nášho súčasného deliktného práva, nehovoriac o značnej dezinterpretácii a názorovom či výkladovom nesúlade, ktoré túto teóriu značne stigmatizujú. Pre náš právny poriadok sa javí ako vhodnejšia iná alternatíva riešenia problematiky kauzálnej neistoty, ktorou môže byť napríklad nižšia miera dôkazu, ktorú naše súdy
de facto
už používajú, len ju nesprávne pomenúvajú, či obrátenie dôkazného bremena, ktoré naše právo už pozná z antidiskriminačných sporov.
33)