Obchodná spoločnosť v kríze

Nedávne novelizácie Obchodného zákonníka priniesli "nový vietor" do práva obchodných spoločností. Legislatívne ukotvili inštitúty ako zákaz vrátenia vkladov alebo kríza obchodných spoločností, ktoré nie sú modernému európskemu právu obchodných spoločností neznáme. Ide však o inštitúty, ktoré boli v zahraničí vytvorené skôr rozsiahlou činnosťou súdnych orgánov ako legislatívnymi pokusmi. Keďže v domácom prostredí zrejme nemôžeme čakať taký kreatívny rozvoj korporačnej doktríny a judikatúry, je pochopiteľné, že zákonodarca pristúpil k normatívnemu riešeniu. Normatívne uchopenie problému, na rozdiel od judikatórneho, vždy so sebou prináša formulačné ťažkosti súvisiace so snahou o generalizáciu a abstrakciu. Aj najlepšie formulovaná právna úprava nevyhnutne vyžaduje doktrinálne a judikatórne dotvorenie. Predkladaný článok chce prispieť k osvetleniu výseku novej právnej úpravy - problematiky financovania obchodných spoločností v kríze.

Kríza je fáza finančných ťažkostí obchodnej spoločnosti a hrozby úpadku. Obchodná spoločnosť je obyčajne nedostatočne vybavená kapitálom a má horšiu úverovú kredibilitu. Rôzne mechanizmy korporačného a insolvenčného práva sa zameriavajú práve na úkony alebo plnenia v tejto kritickej fáze spoločnosti. Spomenúť možno odporovanie právnym úkonom v konkurze, zmeny v požadovanej starostlivosti člena štatutárneho orgánu spojené s povinnosťou podať návrh na vyhlásenie konkurzu či osobitné pravidlá financovania spoločnosti jej spriaznenými osobami.

V kríze sa ocitá kapitálová spoločnosť prakticky vtedy, ak v dôsledku svojej hospodárskej situácie nie je schopná si požičať od nestranných veriteľov. V tejto kritickej fáze majú spoločníci na výber buď pripraviť kroky na konkurz spoločnosti, alebo ju financovať z vlastných zdrojov. Právny poriadok ich chce motivovať k tomu, aby svoju spoločnosť financovali kapitálom znášajúcim osud spoločnosti, teda vkladmi (ekvitou) a nie dlhom (úverom, ktorý má spoločnosť vrátiť). Za týmto účelom prevzal slovenský zákonodarca do ustanovení § 67a až 67i Obchodného zákonníka (ďalej aj "OBZ") skoro doslovne rakúsku úpravu krízy obchodnej spoločnosti.¹⁾ Pred časť o úpadku spoločnosti zaradil osobitnú fázu života spoločnosti,²⁾ v ktorej dochádza k dvom zásadným zmenám oproti jej bežnému stavu: mení sa kvalita povinností člena štatutárneho orgánu³⁾ a dochádza k zmene pravidiel financovania obchodnej spoločnosti jej spriaznenými osobami. Tento príspevok sa zameria na druhý spomenutý prvok právnej úpravy krízy.

Podstatou právnej úpravy financovania spoločnosti v kríze je dočasné prekvalifikovanie alebo preklasifikovanie úverov a obdobných plnení spoločníkov (osôb podľa § 67c ods. 2 OBZ) poskytnutých spoločnosti počas krízy za vlastné zdroje, a to dočasne, kým kríza nepominie (§ 67c a nasl. OBZ).⁴⁾ Ustanovuje sa zároveň dočasný zákaz vrátenia týchto "preklasifikovaných" zdrojov ("plnenia nahradzujúce vlastné zdroje") osobe, ktorá ich poskytla. Nejde o zákaz financovania spoločnosti spoločníkmi cestou úverových zdrojov, ale o určenie preferovaného modelu jej krízového financovania (preferencia ekvity pred dlhom).

Na legislatívnu novinku doktrína pochopiteľne zareagovala,⁵⁾ prax však už indikuje problémy, ktoré vyžadujú bližšiu pozornosť. Namiesto komplexného rozboru inštitútu je cieľom tohto príspevku pokus o odpovede na čiastkové problémy vyvolané novou právnou úpravou.

Právna úprava preklasifikácie cudzích zdrojov na vlastné zdroje v zmysle § 67a a nasl. OBZ predpokladá splnenie troch predpokladov. Musí ísť o určité úkony (poskytnutie úveru alebo obdobného plnenia, resp. poskytnutie zabezpečenia) uskutočnené určitými osobami (osobami v zmysle § 67c OBZ) a k týmto úkonom musí dôjsť počas krízy spoločnosti. Vzhľadom na formálne posúdenie krízy nebude posledná podmienka zrejme spôsobovať väčšie ťažkosti.⁶⁾ Osobitné aplikačné problémy však vznikajú najmä vo vzťahu k prvým dvom podmienkam, a preto im budeme venovať pozornosť.

Všeobecné vymedzenie potenciálne preklasifikovateľných plnení je doplnené taxatívnym výpočtom výnimiek (§ 67e OBZ). Skôr ekonomicky ako právne sa ustanovuje, že musí ísť o úver alebo obdobné plnenie, ktoré mu hospodársky zodpovedá. Nemusí ísť o konkrétne peňažné plnenie ani o právny úkon v technickom slova zmysle. Plnením, hospodársky zodpovedajúcim úveru, je akékoľvek vytvorenie prospechu na strane spoločnosti (nemusí ísť nevyhnutne o plnenie v užšom slova zmysle) pripísateľné osobe v zmysle § 67c ods. 2 OBZ, s ktorým je spojená neskoršia povinnosť spoločnosti vrátiť plnenie tejto osobe, spravidla vrátane odmeny [§ 67e písm. d) OBZ ].⁷⁾

Aj predĺženie splatnosti existujúceho záväzku spoločnosti počas krízy, okrem prípadov v zmysle § 67e písm. c) OBZ, môže spĺňať podmienku preklasifikovateľného plnenia. Rovnaký účinok ako predĺženie splatnosti má aj odpustenie sankcií spoločnosti. Právny dôvod pohľadávky, ktorej splatnosť bola odložená, by nemal byť dôležitý. Môže ísť o pohľadávku zo zmluvy, bezdôvodného obohatenia či zodpovednosti za škodu.

Sporné však je, či aj vedomé neuplatnenie práva, ktoré má osoba v zmysle § 67c ods. 2 OBZ voči spoločnosti, predstavuje plnenie obdobné úveru. Podľa nášho názoru sa žiada záporná odpoveď. Vždy by totiž malo ísť o konanie, ktoré je pripísateľné obom dotknutým aktérom, teda osobe podľa § 67c ods. 2 OBZ, ktorá poskytuje prospech, a obchodnej spoločnosti, ktorá ho získava. V tomto prípade však poskytnutie "prospechu" plne závisí len od vôle jednej strany a v skutočnosti ani nedochádza k odloženiu splatnosti, ale len k faktickému nenastúpeniu sankčných následkov spojených s omeškaním. Spoločnosť má naďalej povinnosť svoj dlh plniť.

Potenciálne by sme za plnenie mohli považovať aj plnenie na základe neplatnej zmluvy, s ktorým by bola spojená povinnosť spoločnosti vrátiť plnenie.

Plnenie je plnením nahrádzajúcim vlastné zdroje iba vtedy, ak je poskytnuté niektorou z osôb vymenovaných v § 67c ods. 2 OBZ. Pochybnosti vyvstávajú najmä vo vzťahu k výkladu dvoch kategórií osôb, a to osoby s najmenej 5% vplyvom na riadenie spoločnosti podľa § 67c ods. 2 písm. b) OBZ a vymedzením blízkych osôb podľa § 67c ods. 2 písm. d) OBZ.

Podľa § 67c ods. 2 písm. b) OBZ patrí medzi relevantné osoby aj "". Určenie, či dot­knutá osoba má 5% účasť na základnom imaní, a to hoci aj nepriamo,⁸⁾ nebude spravidla spôsobovať ťažkosti. Pochybnosti sa vynárajú pri zisťovaní, kedy má určitá osoba "(piatim percentám na základnom imaní alebo na hlasovacích právach).

Najmä externe financujúce spoločnosti (banky) uzatvárajú zmluvy, v zmysle ktorých môžu byť niektoré úkony spoločnosti alebo spoločníkov podmienené súhlasom veriteľa.⁹⁾ Otázne je, či takýto vplyv napĺňa vyššie uvedenú podmienku vplyvu na riadenie spoločnosti odpovedajúcu jej spoločníkovi. Vzorová rakúska právna úprava pri zohľadňovaní vplyvu na spoločnosť vylučuje taký vplyv na rozhodovanie, ktorý je typickým dôsledkom úverových zmlúv.¹⁰⁾ Naša právna úprava ale takúto výnimku nepozná, a preto nie je oprávnenie odsúhlasovania úkonov vyňaté spod zisťovania vplyvu na rozhodovanie.

Odpoveď by mohla mať dve základné východiská. Po prvé, postavenie podobné spoločníkovi s 5% účasťou na základnom imaní, resp. hlasovacích právach by malo vyžadovať existenciu podobného vplyvu na riadenie práve tejto spoločnosti, ako má daný spoločník (aj keby ho práve v danej obchodnej spoločnosti vôbec nebolo). Porovnávať sa majú konkrétne situácie, nie abstraktné práva spoločníka s daným podielom. Po druhé, všeobecne by malo platiť, že ak sa spoločnosť voči tretej osobe zaviaže, že sa bude správať určitým spôsobom (niečo vykoná alebo nevykoná), nezíska tým tretia osoba postavenie podobné spoločníkovi, aj keď fakticky získala zásadný vplyv na konanie spoločnosti, prípadne spoločníkov. Napríklad, ak sa obchodná spoločnosť zaviaže voči svojmu dodávateľovi, že nebude vykonávať konkurenčnú činnosť, resp. nebude ďalej vyvážať jeho tovar, tak takýto dodávateľ nebude osobou v zmysle § 67c ods. 2 OBZ. Podobne, podmienka obmedzení určitých úkonov spoločnosti navonok môže vyplývať aj z iných právnych vzťahov (spoluvlastníctvo) a ani ostatní spoluvlastníci by nemali nadobudnúť postavenie osoby podľa § 67c ods. 2 písm. b) OBZ. Z toho by malo vyplývať, že akýkoľvek vplyv na správanie sa spoločnosti nepostačuje na splnenie tejto podmienky. Samotný fakt, že externe financujúci subjekt alebo iná osoba má oprávnenie dávať súhlas na právne úkony (v podstate tiež ide iba o prísľub spoločnosti, že bude konať tak, ako požaduje tretia osoba), nemá postačovať na získanie postavenia podobného spoločníkovi s 5% účasťou. Podobne, ako má spoločník, musí pri osobe s riadiacim vplyvom ísť o vplyv na akékoľvek konanie obchodnej spoločnosti, nie len na určitý výsek činnosti a malo by ísť o možnosť vplyvu, ktorá nie je spoločnosťou odvolateľná alebo jednoducho obmedziteľná.

Podľa § 67c ods. 2 písm. d) OBZ patrí medzi relevantné osoby aj "". Je sporné, či sa medzi blízke osoby majú radiť aj právnické osoby. Myslíme si, že slovenská právna úprava vo všeobecnosti pod pojem "blízke osoby" nezahŕňa právnické osoby.¹¹⁾ Na prípady prepojenia medzi právnickými osobami terminologicky používa iné pojmy (majetkové prepojenie, ovládanie, spriaznenosť).¹²⁾ Aj iné formulácie zoznamu v § 67c ods. 2 OBZ naznačujú doslovný výklad pojmu "blízke osoby". Napríklad by nemalo zmysel definovať 5% hranicu vplyvu, ak by bola už pokrytá kategóriou blízkej osoby.

Interpretačné ťažkosti vznikajú aj v prípade, ak plnenie poskytlo viacero subjektov a nejde o delené plnenie či práva. Spoločník tak bude spojený aktívnou solidaritou alebo nedielnym právom s inými veriteľmi. Keďže účelom pravidiel o preklasifikácii je demotivovať spoločníkov od krízového financovania svojej spoločnosti cestou úveru, a to aj nepriamo, prostredníctvom tretích osôb (§ 67c ods. 2 písm. e) OBZ), mala by účasť osoby podľa § 67c ods. 2 OBZ, a to čo i len jedného z veriteľov, mať vplyv aj na postavenie ostatných a celú pohľadávku infikovať preklasifikovaním. Riziká úverového financovania v kríze (najmä informačná asymetria) sa totiž prejavujú aj vo vzťahu k ostatným veriteľom. Preklasifikácia by tak mala byť vlastnosťou pohľadávky ako takej.

Ak bolo spoločnosti poskytnuté plnenie, ktoré je počas krízy preklasifikované, nie je možné ho počas krízy vrátiť. Takisto ho nie je možné vrátiť, hoci už spoločnosť nie je v kríze, ak by sa vrátením do krízy dostala (§ 67f ods. 1 OBZ). Rozsah zakázaných úkonov sa žiada určiť extenzívne a s ohľadom na hospodársku podstatu regulácie a jej účel, ktorým je zabrániť tomu, aby určité spriaznené osoby získali plnenia v čase, kedy je postavenie ostatných veriteľov ohrozené. Účelom tohto zákazu je zabrániť faktickému plneniu (splneniu) bez ohľadu na to, ako prebehne.

Pod vrátením plnenia zákon rozumie niele