Omezení nuptuačního zastoupení na základě pohlaví a různice starší československé nauky (II.)

⁵⁵⁾Jak známo, BGB nepřipustil nuptuační zastoupení a na stejném stanovisku stál i nacistický EheG,⁵⁶⁾ po okupaci československého příhraničí rozšířený i na tato území.⁵⁷⁾ Přesto existovala širší pozornost k těmto otázkám, motivovaná jednak zkoumáním různých variant řešení v manželském právu (z nichž byla pro výjimečnou válečnou potřebu zvolena technika uzavírání manželství na dálku (),⁵⁸⁾ se zastoupením nesouvisející). Zde se lze na prvý pohled překvapivě a přes menší praktickou relevanci pro vlastní platné říšské manželské právo setkat s odmítnutím posavadní volnosti ve věci pohlaví zástupce a s ostře postaveným požadavkem pohlavního omezení v tom smyslu, že by .

Je zřejmé, že mimořádně silným vlivem působilo dobové ideologické zázemí nacismu a jím staronově⁵⁹⁾ nastolené ovzduší antihomosexuální hysterie,⁶⁰⁾ svým vlivem působící ještě dlouho po druhé světové válce. Počátkem 40. let vzniklý spis Deuchlerův bez jakékoli samostatné bližší argumentace nebo opory v argumentaci jiné starší literatury prohlašuje, že po osobě nuptuačního zástupce se požaduje jako zastoupený. Jako zdůvodnění stačí ponuře znějící "aus klar zutage liegenden Gründen".⁶¹⁾ Je ovšem otázkou, do jaké míry bylo kategorické stanovisko uvedeným autorem vskutku zastáváno, a do jaké míry bylo formální úlitbou nacistickému režimu. Deuchlerem zmíněné dvě jurisdikce středoamerických trpasličích států (Hondurasu a Nikaraguy)⁶²⁾ představovaly v celkovém kontextu všech zemí umožňujících nuptuační zastoupení úpravu marginální: z těchto asi 25 neislámských zemí okcidentálního okruhu kladly relační podmínku pohlaví nuptuačního zástupce pouze tyto dva sousední právní řády. Pokud středoamerickou právní raritu dvou miniaturních republik autor ve svém spise představuje (bez ohledu na relativisační "někdy") jako panující názor, jemuž nadto větnou vsuvkou horlivě přitaká, aniž by sebeméně zkoumal, proč zbylých 23 zemí pohlavní omezení nežádá, není jeho postup racionálně udržitelný a ovšem ani z hlediska etiky vědecké práce obhajitelný.

Nový zákon o právu rodinném (ZPR) z roku 1949 nuptuační zastoupení z VZO, resp. předválečné osnovy převzal.⁶³⁾ Nadále zachoval původní pojetí a žádné nové požadavky na kvalitu nuptuačního zástupce nestanovil. Stejně tak je nestanovila ani velmi podrobná prováděcí vyhláška k zákonu o matrikách,⁶⁴⁾ vydaná vzápětí ještě v prosinci 1949. Přestože ve svém § 54 upravila podmínky uzavření manželství zástupcem podrobně, pohlaví zástupce ponechala bez povšimnutí.

Myšlenku o tom, že by se pohlaví osoby zastoupené a zastupující mělo shodovat, patrně jako prvý u nás formuloval roku 1950 Karel Petrželka, přednosta legislativního odboru ministerstva spravedlnosti⁶⁵⁾ a posléze novopečený profesor občanského práva na pražské fakultě, v quasioficiálním a dobově ovšem jediném komentáři nového ZPR.⁶⁶⁾ "Nerozhoduje samozřejmě ani pohlaví," píše Petrželka, "vzhledem k povaze aktu uzavření manželství je však vhodno, aby zmocněncem byla osoba stejného pohlaví se zmocnitelem."⁶⁷⁾

Autor byl velmi pravděpodobně inspirován Lenhoffovou zmínkou v Klangově komentáři, jejíž struktuře se jeho formulace dosti podobá, jakkoli Lenhoff ke stejnému úsudku nedospěl a ponechal otázku otevřenou. Uvedený rakouský komentář býval u nás mezi starší generací právníků velmi silně rozšířen a užíván; naopak komentář Roučkův a Sedláčkův, vydaný jen o několik let později, zcela vytlačil přes svůj národně prestižní náboj - Klanga až po jistém čase, souvisejícím i s generačními a jazykovými proměnami, zato však důkladně. Stejně tak je silně pravděpodobné, že působil na Petrželku i nedávno vydaný Deuchlerův spis; autor jej koncem 40. let k dispozici mohl mít velmi snadno.⁶⁸⁾

Podstatou Petrželkova tvrzení nebyla úvaha právní (že by snad osoba opačného pohlaví než zmocnitel nemohla z nějaké příčiny kvalitně zastupovat⁷⁰⁾ ), ale úvaha pustě ; zdálo se mu, že by , kdyby zastoupil nevěstu její bratr, otec či advokát anebo ženicha třeba jeho matka nebo advokátka. Před civilním magistrátem by tak mohli stanout dva muži nebo dvě ženy; i v tak výjimečných, statisticky nevýznamných případech, jímž nuptuační zastoupení je, se Petrželkovi patrně zdálo nevhodné, aby se alespoň na oko nekamuflovalo uzavírání manželství mezi ženou a mužem, byť netotožným se skutečným druhým nupturientem. Právně nelze přitom vyloučení zástupce určitého pohlaví rozumně odůvodnit, podobně, jako by nebylo lze odůvodnit vyloučení zástupce, který by sám nemohl uzavřít manželství (např. proto, že by tento zástupce už sám v manželství byl nebo proto, že by šlo o osobu s nupturientem příbuznou způsobem, pro nějž uzavření manželství vylučuje zákonná zápověď). Může dojít k neplatnosti takto uzavřeného manželství,⁷¹⁾ však ke vzniku manželství mezi druhým nupturientem a zástupcem, jednajícím v rámci zastoupení. /

Významné ovšem bylo, že jednou už na správném místě a ve správný čas vyslovené tvrzení začalo rychle žít vlastním životem. Převzal je i další kolektivní komentář k ZPR z roku 1954, redigovaný Andrlíkem, Blažkem a Kafkou, kde je znovu přetištěna i podstatná část Petrželkova textu.⁷²⁾ Petrželkovu argumentaci recipoval také Jaroslav Štěpina do svého Rodinného práva,⁷³⁾ když - bezmála opsáním Petrželkových slov - tvrdí, že "[z]mocněncem může být každá svéprávná osoba, bez rozdílu pohlaví. Vzhledem k povaze aktu uzavíraného manželství je však namístě, aby jím byla osoba odlišného pohlaví, než je druhý snoubenec."⁷⁴⁾ Zatímco podle Petrželky "je vhodno", Štěpina použitím formulace "je namístě" přitvrzuje, snad aby matriční provoz nepodlehl dojmu, že může o věci sám usuzovat.

Petrželkův text přebrali téměř doslovně (avšak bez odkazu na něj) roku 1956 také Karel Knapp a Zdeňka Vaňková, když komentovali § 54 vyhlášky k zákonu o matrikáchb⁷⁵⁾: "Zmocněncem může být ustanovena každá zletilá osoba bez ohledu na příbuzenství a bez rozdílu pohlaví. Protože jde o uzavření manželství, je vhodné, aby podle možností byla zmocněncem osoba stejného pohlaví se zmocnitelem."⁷⁶⁾ Převzatý argument "vhodnosti" však autoři poněkud zmírnili a relativizovali vsuvkou, aby se tak stalo "podle možností". To by patrně mohlo znamenat v zásadě respekt k vůli zastoupené osoby, neboť tato jistě může prohlásit, že jinou podobně vhodnou osobu zástupce nemá; konečně onen výklad omezuje možnost úřadu působit v otázce pohlaví zástupce pouze ve fázi úředního povolování (rozhodování ONV), nikoli patrně však už přímo při uzavření manželství, například odmítnutím oddávajícího. Zůstává otázkou pro další budoucí výzkum, do jaké míry byly vnímány výklady dobových komentářů v dobovém diskursu vnímány jako autoritativní. Zatímco Petrželkův komentář ještě uvádí autory jednotlivých pasáží, další komentáře (jak Komentář ZPR z roku 1954, tak Komentář ZM z roku 1956 a další Komentář ZR z roku 1970 a výklad ZR z roku 1964) jsou pojaty jako kolektivní. Pokud by například autoři Komentáře ZM vnímali výklad Komentáře ZPR jako autoritativní, mohli se cítit být zavázáni jím vyslovený názor přebrat i do svého výkladu podzákonné normy, provádějící zákonnou normu Komentářem ZPR vyloženou.

Uvedený názor počátkem 60. let zastávali (nebo spíše opět jen převzali) i dva jiní, podstatně významnější civilisté - Viktor Knapp a Josef Eliáš. Ve svém pojednání o manželském právu distancovaně zmiňují, že "se udává", že "osoba zmocněnce má být pokud možno téhož pohlaví, jako osoba zmocnitele".⁷⁷⁾ Co oba učence k tomuto úsudku mohlo přivést, zůstává nejasné. Knapp se touto problematikou už nikdy více nezabýval; naopak pozdější kolektivní komentář, jehož se Eliáš účastnil, uvádí úsudek opačný.⁷⁸⁾

Do ú