Omezení nuptuačního zastoupení na základě pohlaví a různice starší československé nauky

V právním řádu existují mnohá zajímavá stvoření, z nichž některá unikají výraznější pozornosti: to, o němž chci hovořit, se na Slovensku dožívá, dosud nepolíbeno bližším zájmem právní vědy, roku 2014 svých dvacátých narozenin,²⁾ u nás pak už uplynul od jeho recepce ze slovenského práva více než tucet let.³⁾ Zajímavé je hlavně tím, že nevzniklo jednorázovým zákonodárcovým myšlenkovým lapsem nebo neřízenou střelou poslaneckého přílepku, ale interakcí menšinových výkladů nauky a společensko-psychologických potřeb doby. Forma, jíž bylo zmíněné stvoření přivedeno na svět, byla z hlediska legislativní techniky a legislativního procesu neméně zajímavá. To vše nás vedlo k rozhodnutí tuto problematiku blíže prozkoumat a přičinit o ní několik poznámek.⁴⁾

Právní možnost, aby jednoho nebo oba nupturienty nahradil jejich zástupce (prokurátor, zmocněnec), je stará a vyskytuje se v různých právních kulturách.⁵⁾ Patří k oněm institutům, jejichž vznik byl - pomyslímeli na dopravní možnosti starších časů, nebezpečenství, číhající na cestách, a zároveň i na zcela odlišný význam a účel manželství, v němž zpravidla dominovala stránka ekonomické a mocensko-příbuzenské aliance dvou rodinných skupin nad stránkou osobní a citovou - historicky přímo dítětem nutnosti. Možnost nuptuačního zastoupení existovala už v justiniánském římském právu, charakteristicky ovšem omezená jen na zastoupení muže; byl to důsledek nerovného postavení ženy a nutnosti provést Uzavření bylo možné nejen zástupcem, ale i listinou (dopisem).⁶⁾ Později došlo prosazením se konsensuální teorie nad teorií kopulační (tedy náhledu na manželství jako na smlouvu) ve třináctém století ke konečné recepci institutu do kanonického práva, ovšem již bez uvedeného omezení pouze na zastoupení muže a s vyloučením listinného uzavření.⁷⁾ S pozvolným rozkladem premoderních společností, založených primárně na rodech, příbuzenských (a klientských) sítích a stavovských kastách (a tedy i na nepotismu, korupci a privileji) během dlouhého období asi dvou stovek let od druhé půle XVIII. století, se proměňoval i význam institutu nuptuačního zastoupení. Ani nová doba nepozbyla však zcela potřeby řešit v manželském právu. Ať to byly nově a častěji sňatky vojáků v době válek, vyšší migrace lidí za prací do zahraničí anebo i některé zvláštní situace⁸⁾ či povždy se objevující nepříjemné náhody,⁹⁾ nebo zvláštní přání spojená s náboženstvím,¹⁰⁾ ukázalo se, že nuptuační zastoupení je patrně institutem nadále užitečným.

Novodobé kontinentální právní úpravy zaujaly k nuptuačnímu zastoupení dvě na prvý pohled zcela protichůdné pozice. Jedna skupina právních řádů, snad i silnějším vlivem kanonického práva římsko-katolické církve, tento institut recipovala, přičemž s ním ovšem různým způsobem dále pracovala. Nejvýznamnějším kodexem této skupiny byl náš VZO (a jeho tradicí více či méně ovlivněné kodifikace a kodifikační projekty) a ovšem i kodifikace dalších zemí s historicky výrazným katolickým kulturním vlivem. Druhá skupina jej naopak připustit odmítla - nejvýznamnějším z ní byl francouzský C.C., německý BGB (ne však německé právo jako celek) a kodexy BGB spíše než C.C. ovlivněné, neboť zásadní úlohu v recepci institutu do manželského práva nových zákoníků hrála i katolická tradice té které země¹¹⁾ ). Německé právo nuptuační zastoupení v určitých případech připouštělo.¹²⁾ Recepcí z kanonického práva docházelo k přehodnocování a dotváření nuptuačního zastoupení, zvláště pak připojováním určitých kvalifikovaných podmínek (důležité, vážné důvody, atd.) a jejich kontroly. Dostalo se mu však i některých kutilských vylepšení: podle novější slovenské úpravy a později i české úpravy tak musí zástupce splňovat nově jdoucí daleko nad úpravu nuptuačního zastoupení v právu kanonickém, nad rámec nauky o zastoupení v OZ i nad běžnou úpravu nuptuačního zastoupení v manželských právech zemí, které tento institut připouští: stanovilo se, že zástupce

Nuptuačním zastoupením označujeme v našem textu institut, jejž recentní česká právní úprava zná jako a upravuje ji v § 9 ZR, nový slovenský ZR pak ve svém § 8. Názvosloví historicky kolísá mezi latinským pojmem prokurátora, obecnějším pojmem zástupce a pojmem zmocněnce, přičemž o vhodnosti těchto pojmů panují ve vztahu k právní povaze tohoto institutu různice.¹³⁾ Zatímco JVZO i VZO měly pojem plnomocníka či zmocněnce (Bevollmächtigte),¹⁴⁾ manželská novela hovoří namísto toho o "zástupci",¹⁵⁾ a podobně i osnova z roku 1937;¹⁶⁾ ZPR se k pojmu zmocněnce vrátil,¹⁷⁾ ale ZR jej opět nahradil zástupcem. Sedláček odůvodňoval ve 20. letech proměnu pojmosloví tím, že "[...] poměr smluvní nepodléhá [...] ustanovením XXII. hlavy [...] poněvadž jde o sm