Pozitívne opatrenia zamerané na rodovú rovnosť v rozhodnutiach Európskeho súdneho dvora

This article is continuation of the previous article Positive measures aimed to gender equality in the context of EU law and focuses on the origin and purpose of positive measures in EU law and in law of SR on the background of reflection of meanings of the terms "equality" (and its conception) and "discrimination". The article analyses not only judgments of ECJ concerning positive measures aimed to gender equality, but also to opinions of advocates general to these judgments. In the final charter concerned with positive measures in law of SR, which is a summary of previous interpretation, the author formulates her opinions and refers to the possibility of drawing inspiration for the regulation of positive measures on the ground of sex in Slovak legislation the draft of which is currently subject to the approval procedure.

¹⁾ Základné zásady a smerovanie Európskej únie upravuje európska legislatíva, pričom ich obsah a rozsah podrobnejšie špecifikuje judikatúra ESD. Rozhodnutia ESD síce nemajú charakter prameňa práva, ale pre výklad práva a smerovanie európskej legislatívy majú zásadný a určujúci význam.

Aby sa zo zásady rovnosti stal operatívny mechanizmus, bolo nevyhnutné vychádzať z konceptu zákazu diskriminácie. Napriek tomu, že obe zásady majú spoločné črty, nie celkom sa prekrývajú. Poukazuje na to rozsudok vo veci ,²⁾ v ktorom ESD zdôraznil, že "I z praktického hľadiska je zrejmé, že zákaz diskriminácie je potrebný na dosiahnutie stavu rovnosti, avšak predstavuje len minimálnu povinnosť. Na jej dosiahnutie treba väčšinou uskutočniť i tzv. "pozitívne konanie" alebo "pozitívnu diskrimináciu".³⁾

ESD sa venoval aj špecifikácii pojmu diskriminácia a pozitívne opatrenie. K zákazu diskriminácie sa ESD prvýkrát vyjadroval už v roku 1956, keď uviedol, ⁴⁾ Z toho vyplýva, že podobné situácie by sa mali riešiť podobným spôsobom. ESD v ďalšom rozhodnutí stanovil, že ⁵⁾

Celková a v podstate až na malé zmeny do dnešného dňa zaužívaná definícia bola sformulovaná v roku 1963 v rozsudku ⁶⁾ Na jeho základe

ESD vo svojom rozsudku Defrenne III⁷⁾ uznal rovné zaobchádzanie a zásadu zákazu diskriminácie na základe pohlavia v oblasti zamestnanosti a pracovných podmienok za základné právo. Uviedol, že

Európske právo neupravuje formy, obsah ani podmienky pozitívnych opatrení a ponecháva to na legislatívu členských štátov. Uvedený nedostatok však aspoň čiastočne eliminuje judikatúra ESD. V procese rozhodovania ESD zohrávajú významnú úlohu aj stanoviská generálnych advokátov. Úlohou generálneho advokáta je spracovať nezávislé odôvodnené stanovisko a navrhnúť riešenie prípadu, o ktorom sa rozhoduje. ESD nie je viazaný stanoviskom generálneho advokáta, avšak v ôsmich prípadoch z desiatich sa k jeho názoru prikláňa.⁸⁾ Stanovisko generálneho advokáta býva častokrát kľúčom k úplnému pochopeniu myšlienkového a argumentačného pochodu, ktorý nie je dostatočne zrejmý zo samotného rozhodnutia ESD. Čím je kratšie rozhodnutie ESD, tým dôležitejšiu úlohu hrá dobré a podrobné stanovisko generálneho advokáta.⁹⁾

ESD mal príležitosť zaoberať sa problematikou pozitívnych opatrení v deviatich prípadoch, pričom všetky sa týkali rodovej rovnosti. Z toho v prvých troch sa riešil súlad národnej legislatívy s článkom 2 smernice o rovnom zaobchádzaní.¹⁰⁾ Zvyšné riešil ESD po prijatí Amsterdamskej zmluvy¹¹⁾ a zaoberal sa súladom národnej legislatívy s čl. 141 Zmluvy o založení ES (teraz čl. 157 Zmluvy o fungovaní EÚ).¹²⁾

V prípade ESD v roku 1988 rozhodol, že francúzska legislatíva, ktorá umožnila, aby kolektívne zmluvy upravovali špeciálne práva pre ženy (napr. kratší pracovný čas pre ženy nad 59 rokov, poskytovanie voľna kvôli chorobe dieťaťa, poskytovanie jedného dňa voľna na začiatku školského roka, udelenie voľna na Deň matiek), sú neoprávnené.

ESD uviedol, že národná legislatíva môže upraviť výnimky zo zásady rovného zaobchádzania, účelom ktorých je ochrana žien s prihliadnutím na ich tehotenstvo a materstvo a takisto snaha o odstránenie alebo obmedzenie nerovností v spoločenskom živote. ESD poukázal na to, že výnimka uvedená v článku 2 ods. 3) smernice o rovnom zaobchádzaní zahŕňa opatrenia týkajúce sa ochrany žien, najmä pokiaľ ide o tehotenstvo a materstvo a nevzťahuje sa na opatrenia týkajúce sa ochrany žien vzhľadom na to, že sú staršie, resp. vzhľadom na ich osobitné úlohy v rodine. Tieto úlohy totiž nesúvisia s biologickou odlišnosťou ako tehotenstvo, ale vzťahujú sa iba na sociálne modely. Zvláštna ochrana žien v zamestnaní nemôže byť ospravedlniteľná tam, kde je poskytovaná žene v postavení rodiča či seniora, ktoré nie je odlišné od muža v postavení rodiča či seniora. Výnimka stanovená v článku 2 ods. 4) tejto smernice je špeciálne a výhradne navrhnutá tak, (ods. 15). Podľa odôvodnenia ESD Francúzsko nepreukázalo, že by sa predmetnými ustanoveniami znížila nerovnosť v sociálnej oblasti. Treba podotknúť, že toto rozhodnutie bolo pomerne všeobecné a ponechalo otvorený celý rad otázok týkajúcich sa pozitívnych opatrení.

Aspoň čiastočne sa im venoval generálny advokát Slynn vo svojom stanovisku. Podľa neho nie je sporné, že ustanovenia francúzskej legislatívy, ktoré zaručujú "osobitné výsady pre ženy" priamo súvisiace s tehotenstvom a materstvom, môžu byť zachované, nakoľko sa týkajú ochrany žien v zmysle článku 2 ods. 3) smernice o rovnom zaobchádzaní. Napokon aj Komisia pripúšťa, že ďalšia materská dovolenka nad rámec predpísanej ochrannej lehoty spadá do pôsobnosti tohto ustanovenia, pretože sa snaží chrániť ženu v súvislosti s tehotenstvom a materstvom (vec 184/83 , ods. 26 rozsudku). Advokát Slynn ďalej pokračuje - Francúzsko sa však, s poukazom na rolu matky vo francúzskej spoločnosti, snaží udržať výsady, ktoré doteraz využívajú len ženy a ktoré nie sú priamo spojené s tehotenstvom a materstvom. Pritom nemožno tvrdiť, že muži nemajú alebo nikdy nebudú vôbec potrebovať takéto výsady, resp. že tieto môžu súvisieť výlučne s telesným stavom ženstva. Otec v moderných sociálnych podmienkach môže byť rovnako tak zodpovedný za starostlivosť o choré deti alebo musí zaplatiť stráženie detí, zo zdravotných dôvodov musí odísť do predčasného dôchodku alebo mať na niektorých stresových pracovných miestach voľno.

Zotrvávanie Francúzska na tradičnej roli matky vníma advokát Slynn ako ignorovanie vývoja v spoločnosti, keď niektorí muži v "rodinách s jedným rodičom" majú výhradnú zodpovednosť za deti, alebo v ktorých rodičia žijú spoločne, ale rozhodnú sa, že z dôvodu povahy zamestnania matky sa bude starať o deti otec, čo sa tradične považuje za úlohu matky.

Vychádzajúc z prístupu ESD v prípadoch Johnston a Hofmann preto väčšina z osobitných výsad poskytnutých ženám, podľa generálneho advokáta Slynna, nie je v súlade s článkom 2 ods. 3 smernice o rovnom zaobchádzaní. Rovnako tak nemôžu byť odôvodnené ani na základe článku 2 ods. 4, ktorý umožňuje opatrenia, ktoré podporujú rovnosť príležitosti pre mužov a ženy najmä prostredníctvom odstraňovania existujúcich nerovností ovplyvňujúcich príležitosti žien. Druh vyššie spomínaných výsad totiž muži nikdy nemali, takže neexistuje žiadna nerovnosť v porovnaní s mužmi, ktorá by ovplyvňovala možnosti žien v oblasti zamestnanosti. Nie je preto akceptovateľné tvrdenie Francúzska, že preto, že ženy vo všeobecnosti boli diskriminované, tak potom všetky ustanovenia v prospech žien v oblasti zamestnanosti sú opodstatnené ako súčasť vyrovnávacieho procesu.¹³⁾

Hádam najdiskutovanejším a najkritizovanejším bolo rozhodnutie ESD o pozitívnych opatreniach a vzťahoch medzi ods. 1 a 4 v čl. 2 smernice v prípade ¹⁴⁾ ESD sa vyjadroval k zákonu o rovnom zaobchádzaní medzi mužmi a ženami nemeckej spolkovej krajiny Brémy. Ten zakotvoval, že pri výbere nových zamestnancov do zamestnania vo verejnom sektore alebo pri povýšení zamestnancov na vyššie posty sa v prípade, ak ide o obsadenie postu, pri ktorých majú ženy výrazne nižšie zastúpenie (t.j. netvoria ani polovicu personálu v jednotlivých stupňoch v príslušných pracovných kategóriách), spomedzi kandidátov, ktorí rovnako spĺňajú podmienky, sa uprednostní ženská kandidátka.

Po vymenovaní riaditeľky v mestskom Parks Department na základe toho, že tam bolo menej žien ako mužov, rozhodol sa pán Kalanke odvolať proti tomuto rozhodnutiu. Tvrdil, že má vyššiu kvalifikáciu ako vymenovaná riaditeľka a aj v prípade, keby mal rovnakú kvalifikáciu ako ona, prednostné zaobchádzanie so ženou je voči nemu diskriminačné z dôvodu jeho pohlavia. Pokiaľ by totiž nebolo využité uvedené ustanovenie zákona, bol by povýšený zo sociálnych dôvodov, nakoľko má tri vyživovacie povinnosti, ktoré úspešná kandidátka nemá. Pán Kalanke neuspel na miestnom ani regionálnom pracovnom súde, tak sa obrátil na spolkový pracovný súd. Ten požiadal ESD o rozhodnutie o predbežnej otázke týkajúcej sa zlučiteľnosti brémskeho zákona s čl. 2 ods. 1 a ods. 4 smernice o rovnom zaobchádzaní.

Generálny advokát Tesauro v úvode svojho stanoviska¹⁵⁾ zdôraznil, že prvoradou a vôbec nie jednoduchou otázkou je, či systém kvót zavedený § 4 brémskeho zákona o rovnom zaobchádzaní medzi mužmi a ženami spadá do pôsobnosti článku 2 ods. 4) smernice o rovnom zaobchádzaní. Podotkol, že ide o prvú príležitosť, kedy sa na ESD obrátil súd členského štátu s požiadavkou o výklad článku 2 ods. 4) smernice vo vzťahu k systému kvót v prospech žien vo všeobecnosti aj k pozitívnym opatreniam. Okrem výkladu výnimky v článku 2 ods. 4) smernice je predmetom diskusie predovšetkým význam zásady rovného zaobchádzania a rozdiel medzi formálnou rovnosťou v zmysle rovného zaobchádzania medzi osobami, ktoré patria do rôznych skupín, a skutočnou rovnosťou v zmysle rovnosti medzi skupinami. V konečnom dôsledku bude otázkou, či musí právo každého jednotlivca nebyť diskriminovaný na základe svojho pohlavia ustúpiť právam znevýhodnenej skupiny, v tomto prípade žien, za účelom vyrovnania diskriminácie tejto skupiny, ktorú utrpela v minulosti (ods. 7).

Pozitívne opatrenia majú podľa Tesaura niekoľko foriem. Prvý model má za cieľ odstrániť nie diskrimináciu v právnom zmysle, ale stav znevýhodnenia žien na trhu práce. V tomto prípade je cieľom odstrániť príčiny nižšej zamestnanosti žien a nižšej miery ich príležitost