D&O poistenie v kontraste zákazu vylúčenia a obmedzenia zodpovednosti členov orgánov obchodných spoločností za škodu.

. The D&O insurance represents a barely known and virtually unexplored phenomenon in Slovak Republic environment even today. In regard to separation of ownership and control in the agency process, which occurs in corporation's environment, its coexistence with liability regime of members of corporate bodies may appear to be problematic, in particular with regard to the legal prohibition of so-called indemnification agreements. The liability of members of corporate bodies is a special type of commercial law liability. In our opinion, the dominant function of this liability system is a preventive function, which generates incentives to motivate members of corporate bodies to act in accordance with their fiduciary duties, thereby reducing the risk of so-called moral hazard. This provides an important scope for comprehending the purpose of the legal prohibition of the indemnification agreements, which is to preserve these incentives as precisely as possible. Logically, the possibility of limiting or even excluding liability would result in their minimization or even complete elimination. Even though the conclusion of D&O insurance provides effect similar to the conclusion of a indemnification agreement, we do not consider it illegal. At the same time, however, we insist that the principles of corporate governance important for mitigating the risk of moral hazard must be taken into account. We believe that the optimal approach to address this purpose is to apply the deductible as a way of partially exoposing insured managers to risk.

Poistenie zodpovednosti za škodu¹⁾ spôsobenú členmi orgánov obchodných spoločností, známe ako D&O poistenie (z anglického ), predstavuje v podmienkach Slovenskej republiky v súčasnosti ešte stále pomerne málo známy a prakticky nepreskúmaný fenomén. So zreteľom na oddelenie vlastníctva a správy v procese zastúpenia, ktorý je vlastný najmä kapitálovému typu obchodných spoločností²⁾ (ďalej aj korporácie), sa pritom jeho koexistencia s režimom zodpovednosti členov orgánov obchodných spoločností za škodu môže javiť ako problematická, a to hlavne s ohľadom na výslovný zákonný zákaz tzv. dohôd.³⁾

Zodpovednosť za škodu členov orgánov obchodných spoločností je osobitným typom obchodnoprávnej zodpovednosti. Členovia orgánov korporácií (ďalej aj skrátene členovia orgánov alebo manažéri) sú zodpovední za ujmu spôsobenú korporácii porušením svojich , t.j. povinnej miery starostlivosti (odbornej, resp. náležitej) a povinnej miery lojality. Tieto povinnosti Obchodný zákonník formuluje prostredníctvom tzv. otvorených, resp. vágnych jazykových prostriedkov, ktorými stanovuje určité, avšak podrobne nedefinované kvalitatívne kritériá na výkon funkcie manažérov. Materiálnou príčinou existencie týchto zákonných pravidiel je snaha zákonodarcu reagovať na tzv. , ktorý vzniká ako inherentný dôsledok oddelenia vlastníctva a správy v rámci organizačného modelu kapitálovej obchodnej spoločnosti. Jeho podstatu možno zjednodušene vyjadriť tak, že členovia orgánov kapitálových spoločností ako správcovia hospodária s majetkom, ktorý im bol zverený "vlastníkmi" korporácie ako profesionálnym odborníkom.

Vychádzajúc z terminológie anglo-americkej právnej vedy býva v tuzemských končinách predmetná relácia pomenovávaná ako vzťah , resp. vzťah V postavení tzv. tu vystupujú spoločníci alebo akcionári obchodnej spoločnosti, zatiaľ čo v pozícii figurujú členovia štatutárnych a ďalších orgánov tejto korporácie. Základným úskalím takto fungujúceho systému je následne a logicky riziko možného konfliktu záujmov medzi týmito rôznymi kategóriami osôb. Delegácia vedúcej úlohy na zvláštny orgán, hoci má nespochybniteľné ekonomické opodstatnenie (najmä s ohľadom na početnosť a neodbornosť ), zároveň nesie aj riziko uvedeného konfliktu, ktorého podstatou je, že môžu mať záujem odlišný od záujmu , a k tomu aj dostatočne široké právomoci umožňujúce im takýto zámer sledovať. To môže ústiť do stavu "nelojality" manažéra, ktorý vykročí za hranice povolenej sebarealizácie a, jednoducho povedané, podvedie ostatných.⁴⁾ Takéto riziko sa v odbornej literatúre bežne označuje ako .

Treba si uvedomiť, že oproti valnému zhromaždeniu disponujú (predovšetkým štatutárne) orgány istými taktickými výhodami. Prvou z nich je akcieschopnosť, ktorá orgánu umožňuje, aj za predpokladu, že je konštruovaný ako orgán kolektívny, operatívne sa schádzať a prijímať rozhodnutia. Druhou taktickou výhodou je profesionalita ako jeden z dôvodov, pre ktorý kapitálové obchodné spoločnosti vznikli. Tieto môžu byť ľahko zneužité aj proti záujmom korporácie.⁵⁾ Zároveň spoločníci a akcionári ako nie sú schopní detailne sledovať správanie svojich , teda členov orgánov, a primerane reagovať na získavanie vlastného prospechu (v rozpore s povinnosťou lojality), či laxnosť v ich konaní (v rozpore s povinnosťou starostlivosti).⁶⁾

Ako liek na túto dilemu by mal v prvom rade pôsobiť systém zodpovednosti členov orgánov korporácie za škodu. Pri jeho perfektnom fungovaní by bol tzv. problém zastúpenia efektívne odstránený. V ideálnom svete by totiž manažéri, vedomí si možných následkov svojej zodpovednosti plynúcej z porušenia ich povinností, vždy prispôsobili svoje konanie vyžadovanej miere starostlivosti a lojality. Práve túto preventívnu, resp. motivačnú funkciu pokladáme v prípade špeciálnej zodpovednosti členov orgánov obchodných spoločností za absolútne kľúčovú, pričom sa domnievame, že prípade tohto zodpovednostného režimu vysoko prevyšuje význam pomyselnej kompenzačnej funkcie.

Podobne ako mnohé iné, aj inštitút právnej zodpovednosti členov orgánov obchodných spoločností je dôležité skúmať predovšetkým z perspektívy stimulov, ktoré generuje vo vzťahu k svojim adresátom. V tomto zmysle sa plne stotožňujeme s názorom, podľa ktorého je zodpovednosť, ako aj ďalšie právne inštitúty, vhodné vymedziť najmä prostredníctvom ich účinkov, t.j. prostredníctvom pôsobenia na subjekty záväzkových vzťahov, a v tomto zmysle treba identifikovať hlavne pôsobenie motivačné, prevenčné.⁷⁾ Zabudnúť však netreba ani na otázku kompenzácie ako klasickej zložky zodpovednostného vzťahu. Zaujatie postoja k otázke funkcií zodpovednosti členov orgánov pre nás zároveň vytvára dôležité východisko na účely analýzy D&O poistenia.

O súkromnoprávnej zodpovednosti za škodu sa dá vo všeobecnosti tvrdiť, že plní dve základné funkcie - funkciu kompenzačnú (reparačnú), smerujúcu k náhrade spôsobenej škody, a funkciu preventívnu (motivačnú), ktorej cieľom je pôsobiť na predchádzanie vzniku situácií spôsobujúcich porušenie právnej povinnosti, resp. motivovať k želanému správaniu prostredníctvom hrozby následkov porušenia povinnosti.⁸⁾ Za výrazy preventívnej funkcie zodpovednosti manažérov teda možno zjednodušene označiť všetky stimuly generované týmto zodpovednostným režimom a pôsobiace na manažérov motivujúco k tomu, aby konali v súlade s ich fiduciárnymi povinnosťami alebo, vyjadrené opačne, pôsobiace odstrašujúco vo vzťahu ku konaniu, ktoré by bolo v rozpore s týmito povinnosťami.⁹⁾

Slovenské právo, podobne ako iné právne úpravy vytvárané na civilnoprávnych tradíciách, postuluje kompenzáciu ako primárny cieľ zodpovednostných systémov. V tomto kontexte býva ovplyvňovanie ľudského správania prostredníctvom stimulov k správaniu v súlade s kvalitatívnym štandardom vnímané nanajvýš ako podporná funkcia zodpovednostného systému v tom zmysle, že preventívne pôsobenie je iba akýmsi vítaným vedľajším efektom povinnosti nahradiť škodu, avšak nie jeho samostatným a nezávislým cieľom.¹⁰⁾ V prípade zodpovednosti členov orgánov obchodných spoločností za škodu je však podľa nášho názoru odôvodnené pristúpiť k zmene v tomto nazeraní, a to v prospech preventívnej funkcie. S ohľadom na ďalej prezentované argumenty usudzujeme, že jedným z primárnych cieľov zodpovednostných pravidiel v korporačnom práve je odradiť členov orgánov korporácií od účasti na konaní, ktoré spôsobuje škodu spoločníkom (akcionárom).¹¹⁾

Naopak, v neprospech významu kompenzačnej funkcie hovorí v prvom rade to, že na rozdiel od iných oblastí práva, korporácie nemôžu byť efektívne kompenzované svojimi manažérmi, pretože hodnota spôsobenej škody často dosahuje rozsah vysoko prevyšujúci majetkové možnosti zodpovedného manažéra. To znamená, že zodpovední manažéri by s veľkou pravdepodobnosťou neboli majetkovo schopní takúto kompenzáciu poskytnúť. Okrem toho, náhrada škody zväčša ani nebýva pre korporáciu bytostne dôležitá. Straty spôsobené obchodnej spoločnosti znášajú v konečnom dôsledku jej "vlastníci", ktorí v zásade pred úzkostlivým kompenzovaním uprednostňujú rozloženie rizika strát prostredníctvom diverzifikovaného investičného portfólia.¹²⁾

Záver, že kompenzačná funkcia je v prípade zodpovednosti členov orgánov menej dôležitá, potvrdzuje napokon aj korporačná prax, ktorej bežnou súčasťou býva poistenie zodpovednosti členov orgánov prostredníctvom tzv. D&O poistenia, štandardne dojednávaného a plateného samotnou spoločnosťou. To z neho činí jeden z mála druhov poistenia zodpovednosti za škodu, keď poistné a prípadne ďalšie náklady poistenia neplatí potenciálny škodca, ale sama spoločnosť ako potenciálne poškodená. Vzhľadom na to ani samotné zatriedenie D&O poistenia ako typu poistenia zodpovednosti nie je celkom bezproblémové.

Ak totiž danú situáciu ilustrujeme napríklad pomocou paralely s povinným zmluvným poistením zodpovednosti za škodu spôsobenú prevádzkou motorového vozidla (tzv. PZP), implantácia takto fungujúceho mechanizmu by mala za následok, že poistnú ochranu pre prípad svojej zodpovednosti za vznik škody by si nehradil prípadný škodca, ale samotná potenciálna obeť takejto ujmy (poškodený). Spoločnosť teda v zásade (odhliadnuc od spoluúčasti a ojedinelých prípadov, keď výška škody presiahne strop poistného krytia) platí celú sumu prípadných nákladov poistenia zodpovednosti jej manažérov, čo v konečnom dôsledku pociťujú samotní vlastníci obchodnej spoločnosti, napr. v podobe zmenšených dividend. Z tejto perspektívy sa tak D&O poistenie podobá skôr poisteniu majetku obchodnej spoločnosti.

Príčinu prečo spoločnosť znáša náklady súvisiace s D&O poistením, je podľa nášho názoru treba hľadať v uvedomení, že ak tak robiť nebude, kompenzácie v prípade škodovej udalosti sa reálne nikdy nedočká. Je totiž veľmi pravdepodobné, že zodpovedný manažér jednoducho nebude schopný nahradiť spôsobenú škodu, keďže tá môže dosiahnuť rozmery vysoko prevyšujúce rozsah jeho osobného majetku. Práve prostredníctvom uzavretia D&O poistenia tak korporácia v prvom rade supluje faktický nedostatok kompenzačnej funkcie samotnej zodpovednosti členov orgánov obchodných spoločností za škodu.

Týmto záverom sa zároveň dostávame späť k nášmu už uvedenému konštatovaniu, a síce, že primárnym, ba až takmer výhradným účelom systému zodpovednosti členov orgánov za škodu nie je kompenzácia vzniknutej škody, ale je ním riešenie problému zastúpenia a s tým súvisiaceho rizika morálneho hazardu. To je dôvod, prečo je preventívna funkcia dominantnou, či dokonca, jedinou funkciou tohto zodpovednostného systému.¹³⁾

Zodpovednosť členov orgánov korporácií možno hodnotiť ako "papierovo" extrémne prísny zodpovednostný režim. Jedným dychom však treba dodať, že jeho tvrdosť sa v praxi prejavuje iba veľmi obmedzene, pretože je fakticky odbúravaná v dôsledku takých okolností, akou je napr. skutočnosť, že obchodné spoločnosti si nároky na náhradu škody voči členom svojich orgánov prakticky vôbec neuplatňujú, ale i to, že súčasťou korporačného života sa čoraz častejšie stáva D&O poistenie.

Medzi vlastnosti, ktoré zodpovednosť členov orgánov definujú ako veľmi prísny zodpovednostný režim, treba zaradiť napríklad fakt, že v tomto prípade ide o objektívnu zodpovednosť vznikajúcu bez ohľadu na zavinenie, čo znamená, že členovia orgánov budú zodpovední aj v prípadoch, ak napríklad škodu spôsobili iba z prostej nedbanlivosti. Sprísňujúco okrem toho ďalej pôsobia i také atribúty, akými sú obrátené dôkazné bremeno vo vzťahu k nutnosti preukázania dodržania povinnej miery starostlivosti a skutočnosť, že člen orgánu je zo vzniknutého zodpovednostného vzťahu povinný nahradiť škodu do neobmedzenej výšky, čím sa táto zodpovednosť markantne líši od zodpovednosti zamestnancov podľa Zákonníka práce.¹⁴⁾ Zastávame názor, že všetky uvedené charakteristiky je v zmysle preventívnej funkcie zodpovednosti možné a napokon aj potrebné vnímať ako stimuly smerujúce k odradeniu manažérov od konania, ktoré by bolo v rozpore s ich fiduciárnymi povinnosťami. Inými slovami: zmyslom týchto vlastností zodpovednostného režimu je motivovať členov orgánov konať v súlade s ustanoveným štandardom lojality a starostlivosti, a tým redukovať riziko vzniku morálneho