"
Force majeure nie je magický talizman - nedá sa vždy uplatniť za účelom vyhnutia sa zmluvným záväzkom, ktoré je možné plniť len s vysokým stupňom obťažnosti
."
1)
Autorom spomenutého výroku je potrebné dať za pravdu, univerzálne platná "
force majeure
" ("vyššia moc") naozaj neexistuje a v súčasnom medzinárodnom práve môžeme rozlíšiť už tri jej koncepty.
2)
Má pôvod v rímskom práve
3)
a nie je možné pomýliť si ju s mladšou doktrínou "
nepraktickosti
",
4)
typickou pre USA, ani so starším "
marením
"
5)
zmluvy či s reštriktívne poňatým "
act of God
", príznačným pre common law, a to napriek tomu, že všetky spomenuté doktríny sú v praxi uplatňované v súvislosti s nepredvídateľnými nekontrolovateľnými udalosťami, ktoré nie je možné ani pri maximálnom úsilí odvrátiť. Ide o nepopierateľnú skutočnosť, i keď vo vede medzinárodného práva príležitostne dochádza k nevhodnému zovšeobecňovaniu, keď sa považujú "
všetky tieto pojmy za zastrešujúce vlastne len jeden pojem, ktorý sa stal známym ako vyššia moc
".
6)
Podľa sudcu Holmesa
7)
z Najvyššieho súdu USA povinnosť plniť zmluvu v common law
"znamená predpoklad, že musíte zaplatiť odškodnenie, ak zmluvu neplníte - a neznamená to nič iné".
Ide o výrok striktný - povinnosť zmluvného plnenia by tak totiž znamenala, že v prípade akéhokoľvek porušenia zmluvných ustanovení je zmluvná strana, porušujúca zmluvu, vždy povinná zaplatiť odškodnenie. Je však potrebné si uvedomiť, že spomenutý výrok odznel v rámci Holmesovej teórie zmluvného práva v r. 1897. V tom čase sa vyššia moc aplikovala "
ako doktrína vnútroštátneho práva, prenesená do medzinárodnej jurisprudencie za účelom umožnenia vyhnutia sa zodpovednosti štátu, ktorá by v opačnom prípade vznikla
"
8)
s cieľom zbaviť sa zodpovednosti za vznik vnútroštátnych nepokojov alebo aj občianskej vojny.
Za typický príklad konfliktu považovaného za vyššiu moc sa označovala napr. občianska vojna v USA, čo však neznamenalo, že každá občianska vojna vznikla v dôsledku vyššej moci. Súčasne sa vyššia moc využívala aj v kontexte nárokov vzniknutých v dôsledku nedostatočnej ochrany cudzincov v hosťovských štátoch,
9)
a bola vnímaná ako opisný pojem, označujúci v špecifických prípadoch externé udalosti, ako napr. spomínanú občiansku vojnu v USA. Pohodlné označovanie externých udalostí, pri ktorých aktívnu účasť štátu - porušovateľa medzinárodného záväzku na vzniku udalosti vyššej moci nebolo možné ani pri maximálnom úsilí vylúčiť, však pôsobilo rozpačito. Uplatnenie vyššej moci v medzinárodnom práve verejnom tak bolo v 19. storočí vnímané pomerne negatívne, čo vyvolávalo nedôveru aj pri jej využití v súkromnom práve v zmluvných doložkách vyššej moci.
Začiatkom 20. storočia sa vyššia moc stáva už samostatným právnym pojmom a zaraďuje sa (v reštriktívnej forme s názvom "
act of God
") ako jedna z príčin dodatočnej nemožnosti plnenia, vzťahujúcej sa (nielen) na zmluvné povinnosti. Podľa Corbina,
10)
ak
"v prípade existencie zákonnej povinnosti, zakotvenej v zmluve alebo inak, sa požadované plnenie stane nezákonným alebo objektívne nemožným, povinnosť zaniká." Lex non cogit ad impossibilia
teda zjavne platilo v rovnakej miere v r. 1922 ako dnes.
Dnes je už vyššia moc ako "
zjavne klasická záležitosť
"
11)
akceptovaná ako okolnosť, vylučujúca protiprávnosť konania štátu v zmysle článkov ILC o zodpovednosti štátu za medzinárodne protiprávne správanie, prijatých Komisiou OSN pre medzinárodné právo v r. 2001 (Články ILC)
12)
vo väčšine svetových právnych systémov a je považovaná za jeden zo základných právnych princípov s tzv. metaprávnym charakterom, keďže základom všetkých žalôb, uplatňujúcich vyššiu moc, je "
v ľudskom myslení hlboko zakorenená idea zodpovednosti a morálky
".
13)
Z hľadiska medzinárodného investičného práva patrí spolu s krajnou núdzou za najčastejšie namietané okolnosti vylučujúce protiprávnosť v investičných sporoch
14)
medzi hosťovskými štátmi a zahraničnými investormi.
15)
Zrejme nikoho neprekvapí, že v rámci historického vývoja bola vyššia moc nesprávne zamieňaná s krajnou núdzou, pretože oba koncepty sú si navzájom podobné.
16)
Súčasne nemožno opomenúť, že i keď je vzrast popularity uplatnenia doložky vyššej moci v medzinárodnom investičnom práve záležitosťou nedávnou, základným pilierom pre medzinárodné investičné tribunály týkajúcim sa podmienok a následku uplatnenia vyššej moci v investičných sporoch, je bohatá staršia judikatúra Iránsko-amerického nárokového tribunálu.
17)
Od založenia v r. 1981 v rámci Alžírskych deklarácií
18)
za účelom urovnania krízy v iránsko-amerických vzťahoch
19)
je dodnes považovaný za jeden z najväčších systémov rozhodovania medzinárodných sporov s ohľadom na počet rozhodovaných prípadov a uplatnených finančných nárokov.
20)
Doložka vyššej moci sa často využíva aj v medzinárodných investičných sporoch medzi investormi - medzinárodnými ropnými spoločnosťami a hosťovským štátom (alebo jeho štátnou ropnou spoločnosťou)
21)
z vládnych zmlúv v ťažobnom priemysle v súvislosti s ťažbou ropy a zemného plynu. Obdobné využitie má aj v energetickom sektore napr. v Iraku, Líbyi, ako aj Bielorusku
22)
v prípadoch, keď vláda hosťovského štátu vytvorí investorom také "priaznivé podmienky", že môžu len naivne riskovať porušenie zavedených hospodárskych sankcií a plniť si zmluvné záväzky naďalej, alebo ďalšie zmluvné plnenie racionálne odmietnuť, aj keď riskujú zmluvnú zodpovednosť.
Z tohto dôvodu je len logické, že vo väčšine medzinárodných obchodných zmlúv bude zakotvená alebo precízne naformulovaná doložka vyššej moci, v ktorej zmluvné strany "
výslovne prerozdelia riziko zadefinovaním toho, čo konkrétne predstavuje vyššiu moc
",
23)
prípadne sa spoľahnú na vzorové doložky "force majeure". Praktická ICC force majeure doložka Medzinárodnej obchodnej komory v Paríži
24)
je určite dobrým dôkazom adaptácie doložky vyššej moci potrebám medzinárodnej obchodnej komunity, a je to práve adaptácia doložky vyššej moci, rezonujúca v poslednom období v súvislosti s pandémiou COVID-19.
Dlhotrvajúca pandémia oživila nielen klasický koncept vyššej moci, ale aj doložky o neprimeraných ťažkostiach osobitne v dlhodobých medzinárodných zmluvách.
25)
Dôvodom je rozsah pandémie ako globálnej krízy, negatívne ovplyvňujúcej najmä medzinárodné zmluvy s víziou rapídneho nárastu súvisiacich medzinárodných investičných aj obchodných sporov. Ako upozorňuje Berger,
26)
"
pandémia COVID-19 vyprodukuje roky, ak nie dekády post pandemického súdneho konania a arbitráže
". Ovplyvnila aj rozhodovanie medzinárodných investičných sporov prostredníctvom zavedenia nových "
techník krízového manažmentu
"
27)
rozhodovania sporov. Pandémia vážne zasiahla aj sektor energetiky, pričom osobitné škody spôsobila najmä v sektore ťažby ropy a zemného plynu a v sektore elektrickej energie.
28)
Súčasne nastolila špecifické otázky v medzinárodnom práve súkromnom
29)
a v medzinárodnom práve verejnom zase vyvolala debatu o covidových žalobách.
30)
Výrok sudcu Holmesa dnes tak čiastočne stratil význam, berúc do úvahy využitie podnetnej
31)
vyššej moci v medzinárodnom práve, kde je vyššia moc v zmysle výroku práve
"to iné",
čo zmluvná strana môže vo výnimočných situáciách vhodne uplatniť. Vskutku, vyššia moc je jedinečná. Po prvé, keď sa aplikuje ako okolnosť vylučujúca protiprávnosť podľa článku 23 článkov ILC, jej uplatnenie - na rozdiel od krajnej núdze
32)
alebo protiopatrení
33)
v súvi
