Je ordoliberalizmus mŕtvy? (Inauguračná prednáška)

KALESNÁ, K.: Je ordoliberalizmus mŕtvy? (Inauguračná prednáška). Právny obzor, 103, 2020, č. 3, s. 159 - 168.

Is Ordoliberalism Dead? (Inaugural lecture). Competition law (antitrust) as a regulation of liability in law has the form of general clauses. Due to this legislative technique, working with general concepts, is the legal regulation flexible, but its application depends on correct interpretation. So, the legal regulation can remain unchanged, but the real contents may be varied. This is the case of the main institutes of competition law (agreements restricting competition, abuse of a dominant position) that remained unchanged as far as their legal regulation in European law is concerned. The original provisions in Treaty on European Economic Community (1957) were adopted under influence of ordoliberalism and are the same until now. (Treaty on Functioning of the European Union, Art. 101, 102.) General clauses technique enables interpretation of the legal regulation in harmony with the prevailing economic theories. To answer the question raised in the title the article after the short characteristics of ordoliberalism gives an overview of interpretation development from ordoliberalism to economization of competition protection, comparing different approaches using examples of case law. Finally, it explores whether ordoliberalism and the classical concepts of antitrust as a whole are applicable in the era of digitalisation of economy. With regard to the artificial intelligence development it stresses importance of humanistic foundations of ordoliberalism.¹⁾

Key words: competition, general clauses, ordoliberalism, economic approach, digital era

1. Súťažné právo ako právo generálnych klauzúl

            Vzťahy upravené súťažným právom, resp. právom proti obmedzovaniu hospodárskej súťaže ako jeho verejnoprávnou vetvou, sa vzhľadom na riešenie "patológie súťažných vzťahov"²⁾ jednoznačne kvalifikujú ako vzťahy právnej zodpovednosti. ³⁾ Právo tzv. antitrustu je na európskej i národnej úrovni vybudované na koncepcii právnej úpravy vo forme generálnych klauzúl. Ide o "celkom všeobecné vyjadrenie najdôležitejších znakov určitého reprobovaného... konania, ktoré bývajú... v samotnom texte zákona doplnené niekoľkými konkrétnymi prípadmi, ktoré slúžia ako návod na výklad generálnej klauzuly."⁴⁾

            "Generálna klauzula ako všeobecný spôsob vyjadrenia určitého konania, resp. právneho inštitútu pracuje so všeobecnými, právne neurčitými pojmami, čo jej na jednej strane poskytuje v porovnaní s konkrétnymi normami vyššiu mieru flexibility, na druhej strane kladie zvýšené nároky na jej interpretáciu, ktorá je predpokladom jej správnej aplikácie." ⁵⁾ Širšie možnosti uplatnenia týchto noriem vedú k ich využitiu najmä v tých situáciách, keď je pre zákonodarcu ťažké anticipovať konkrétne modality správania, ktoré sa môžu v praxi vyskytnúť, a teda ich aj vyjadriť vo forme konkrétnej skutkovej podstaty.⁶⁾

            "Z legislatívno-technického hľadiska zákonodarca spravidla predraďuje generálnu klauzulu pred demonštratívny výpočet konkrétnych osobitných skutkových podstát, ktoré slúžia nielen na riešenie vopred predvídateľných situácií, ale sú zároveň aj indikátorom limitujúcim akčný rádius generálnej klauzuly. Takto vymedzený potenciál generálnej klauzuly spolu s účelom právnej úpravy deklarujúcej úmysel zákonodarcu sú dôležitou informáciou pre aplikačnú prax a jej orgány, ktoré v rámci generálnej klauzuly krejjú nové skutkové podstaty. Pôsobia teda v tejto situácii ako normotvorca v rámci licencie, ktorú im práve generálnou klauzulou poskytuje sám zákonodarca."⁷⁾ Aj generálna klauzula by však mala mať "dostatočne konkrétne znaky, pod ktoré by sa určité konanie dalo podradiť, a aby ju následne bolo možné samostatne aplikovať ako skutkovú podstatu."⁸⁾

            Generálne klauzuly doplnené demonštratívnym výpočtom jednotlivých, v praxi sa najčastejšie vyskytujúcich praktík, sú legislatívnym vyjadrením typických inštitútov súťažného práva, t.j. dohôd obmedzujúcich hospodársku súťaž i zneužitia dominantného postavenia.⁹⁾ "Generálne klauzuly sú potom opreté o pojmy, ktoré samy osebe vyžadujú výklad. Preto skôr ako vlastný zákonný text má v tomto kontexte celkom nezastupiteľný význam judikatúra, ktorá zákonné texty interpretačne dotvára."¹⁰⁾

2. Právna úprava antitrustu v európskom súťažnom práve a jej aplikácia

            Prvotná právna úprava antitrustu v Zmluve o EHS (1957)¹¹⁾ bola citeľne ovplyvnená koncepciou ordoliberalizmu, ktorý sa spája s pôsobením tzv. freiburskej školy v 30. rokoch 20. stor. v Nemecku. Jeho východiskom "boli skôr hodnoty humanistické ako čisto ekonomické, zamerané na maximálnu efektivitu, ..."¹²⁾ Ordoliberalizmus požadoval pri akceptovaní vhodnosti trhového mechanizmu vytvorenie právne inštitucionálneho poriadku, v ktorom sa spája nezasahovanie štátu do trhových procesov so zaručením existencie voľnej trhovej konkurencie, a to aj za cenu štátnej intervencie (napr. zabránením vzniku monopolov a pod.).¹³⁾ Základnou chránenou hodnotou sa tak stáva sloboda jednotlivca, zosúladenie slobody a poriadku.¹⁴⁾ Štát vystupuje ako garant vytvorenia a udržiavania tohto poriadku. Koncepcia ordoliberalizmu sa stáva aj základom sociálnej trhovej ekonomiky, akceptovanej napr. aj našou ústavou.¹⁵⁾

            Koncepcia generálnych klauzúl, na ktorej je vybudovaná právna úprava dohôd obmedzujúcich súťaž i zneužívania dominantného postavenia, vytvára priestor na interpretáciu všeobecných pojmov v duchu prevládajúcich ekonomických teórií, a to bez zmeny základnej právnej úpravy. Netreba azda pripomínať, že práve v súťažnom práve úzko spätom s ekonomickým prostredím, má smer ekonomického myslenia rozhodujúci význam nielen pri interpretácii základných pojmov skutkovej podstaty, ale aj pri formulácii základného cieľa súťažnej politiky, ktorý interpretáciu relevantných pojmov priamo a zásadne ovplyvňuje.

            Kým počiatky jurisprudencie ESD i rozhodovacej praxe Európskej komisie boli veľmi citeľne ovplyvnené ordoliberalistickým prúdom ekonomického myslenia s akcentovaním individuálnej ekonomickej slobody ako hlavného cieľa súťažnej politiky¹⁶⁾, vývoj po roku 2000 prináša éru tzv. ekonomizácie ochrany súťaže.¹⁷⁾ Ochrana hospodárskej súťaže sa už nepovažuje za cieľ sám osebe. "Súťaž chápaná ako prostriedok na zvýšenie spotrebiteľského blahobytu a efektívnej alokácie zdrojov, ..."¹⁸⁾ vedie rozhodovaciu prax pri aplikácii súťažných predpisov k