Ak sa detailne zaoberáme predpokladmi pre nariadenie zabezpečovacieho opatrenia, prvé, čo vytvára dôvod na zamyslenie, je použitá terminológia. Pri označení procesných strán sú použité pojmy veriteľ a dlžník. Ide o pojmy, ktoré sú typicky vyhradené normám civilného práva hmotného, a preto je ich použitie prekvapivé. Bolo by snáď možné namietať, že tieto pojmy používa aj insolvenčná legislatíva, avšak tá na to môže mať adekvátny dôvod. Pravidlá inkorporované v insolvenčnej legislatíve nie sú výlučne procesné, ale ako sme naznačili už v úvode, opisujú vzťahy k (ekonomickej) štruktúre, ktorá sa zvykne označovať konkurznou (insolvenčnou) podstatou. Pri neodkladných opatreniach sa pre označenie strany, ktorá sa jeho nariadenia domáha, používa všeobecnejší a adekvátnejší pojem navrhovateľ. Označenie protistrany ostáva zahmlené. Právna prax tu tak bude zrejme ešte dlho zotrvávať na pojmoch navrhovateľ a odporca, no domnievame sa, že pre potreby neodkladných a zabezpečovacích opatrení mohli ostať zachované.
Vysvetlenie nedostatku označenia protistrany pri neodkladných opatreniach môže spočívať v tom, že úmyslom zákonodarcu bolo pripustiť nielen neodkladné opatrenia s účinkami
in personam
, ale aj s účinkami
erga omnes
. Aj keby to tak nebolo, možno sa inšpirovať P. Holländerom:
14)
"
Interpret môže zákonu rozumieť lepšie, než mu rozumel jeho tvorca...".
S rozhodnutiami súdov so všeobecnými účinkami sa stretávame skôr sporadicky. Ich vydávanie je typické napríklad pre insolvenčné konania. Zverejnené rozhodnutie o vyhlásení konkurzu, povolení reštrukturalizácie, pôsobia cez účinky vymedzené vo všeobecnom predpise o konkurznom konaní práve týmto spôsobom. Nevidíme dôvod, pre ktorý by rozhodnutia s takýmito účinkami neboli predstaviteľné aj mimo insolvenčných konaní.
Úvaha o možnosti nariaďovania neodkladných opatrení so všeobecnými účinkami cez normy všeobecného civilného procesu môže mať jeden technický nedostatok, ktorý bude potrebné prekonať. Ide o oboznámenie "
omnes
" s rozhodnutím. Na ten účel by mohlo slúžiť doručovanie verejnou vyhláškou,
15)
resp. výslovnejšie legislatívne uchopenie pravidla pre možnosť oprávneného účinne oboznámiť s obsahom rozhodnutia každého, koho sa môže týkať. V niektorých situáciách by to bola cesta ako zamedziť zásahu do absolútnych práv.
16)
Pri zabezpečovacom opatrení nie je vylúčené, že navrhovateľom bude osoba, ktorá v skutočnosti (t. j. podľa hmotného práva) veriteľom nie je. Pre súd to však nebude jednoduché zistiť, keďže dokazovanie bude obmedzené.
17)
Aj keď procesné pravidlá predpokladajú možnosť rozhodnúť o nariadení zabezpečovacieho opatrenia
ex parte
, domnievame sa, že by takýto postup mal byť východiskovou úvahou súdu len výnimočne. Nedostatok skutkových tvrdení protistrany na prvom stupni je podkladom pre úvahu o nevyhnutnosti viesť dokazovanie odvolacím súdom. Rozsah dokazovania pritom značne limituje pravidlo podľa
§ 329 ods. 2 Civilného sporového poriadku
18)
(ďalej len "
CSP"). Ak odvolací súd nechce voči dlžníkovi pôsobiť ako ten, kto podporuje vznik situácií a la Hlava XXII, nezostane mu nič iné ako takto vyjadrenú zásadu teleologicky redukovať. V opačnom prípade by protistrana síce formálne mohla podať odvolanie, ale ňou uvádzané skutočnosti či predložené dôkazy by nemohli ovplyvniť odvolací súd, keďže pojem stav by sa mal vykladať (sic!) ako "procesný" stav. To však zjavne nie je účelom. Skôr došlo k mechanickému prevzatiu textácie z
§ 217 ods. 1 CSP,
19)
kde sa však toto pravidlo uplatňuje v inom stave presadenia sa práv na súdnu ochranu jednotlivých procesných strán.
Pravidlo, že úvaha odvolacieho súdu pri neodkladnom/zabezpečovacom opatrení má byť limitovaná (hmotnoprávne existujúcimi)
skutkovými okolnosťami, ktoré existovali v čase rozhodovania súdu prvého stupňa
, by však malo byť presadzované. Minimálne tak bude možné rozlíšiť obsah posudzovania návrhu na zrušenie neodkladného/zabezpečovacieho opatrenia a odvolaním proti nariadeniu. Zamedzí sa tak potenciálne súčasnému posudzovaniu tých istých skutočností súdom prvého stupňa a odvolacím súdom.
Ak sa vrátime k pojmom veriteľ a dlžník, domnievame sa, že ich bude potrebné vnímať širšie ako by zodpovedalo pojmom "obligačný" veriteľ, resp. "obligačný" dlžník. Možnosť efektívne sa domáhať nariadenia zabezpečovacieho opatrenia by nemala byť upretá veriteľovi ani pokiaľ ide o majetok náhradného dlžníka napr. ručiteľa. Aj ručiteľ môže mať tendenciu nakladať s majetkom tak, že dochádza k poškodeniu majetkových záujmov veriteľa/veriteľov. Staršie závery Najvyššieho súdu ČR
20)
môžu byť v tejto otázke inšpiratívne.
Na dôvažok je potrebné uviesť, že zabezpečovacie opatrenie nie je koncepčne spojené so súkromnoprávnymi normami. Preto ho, zrejme, nebude možné obmedziť len na súkromno-právne vzťahy. Návrh na zabezpečovacie opatrenie sa môže týkať aj majetku osoby, ktorá na území Slovenskej republiky nemá bydlisko alebo sídlo, pričom právomoc, keďže ide o rozhodnutie predbežnej povahy, môže byť založená na čl. 31 Nariadenia Rady (ES) č. 44/2001 z 22. decembra 2000 o právomoci a o uznávaní a výkone rozsudkov v občianskych a obchodných veciach,
21)
čo už v minulosti nerozporoval ani Ústavný súd SR.
22)
Samotná skutočnosť, že dlžník má bydlisko alebo sídlo v zahraničí, však ako samostatný dôvod na nariadenie zabezpečovacieho opatrenia nepostačuje.
23)
2.2 Pohľadávka
Účastníci trhovej výmeny vstupujú do vzájomnej interakcie ohľadom ekonomických statkov, ktoré môžu mať peňažnú alebo nepeňažnú povahu. Výslovne vyjadrená možnosť domôcť sa zabezpečovacieho opatrenia len vo vzťahu k peňažným pohľadávkam sa preto javí ako pomerne úzka. O to viac, ak zvážime, že zmluvné strany často kontrahujú aj ohľadom nepeňažných plnení, ktoré sú zastupiteľné. To by mohlo viesť k záveru, že strana, ktorá má poskytnúť peniaze, je vo výhode v porovnaní so stranou, ktorá má dodať tovar alebo poskytnúť službu.
Nemecký zákonodarca je p