"
She has never given a toss for the debris she left behind
."
1)
Vskutku, po skúsenostiach z uplynulých dvoch rokov sa utíchajúca pandémia COVID-19 vôbec nevyníma v spoločnosti obdobných nepredvídateľných a neodvrátiteľných externých udalostí, spôsobujúcich absolútnu nemožnosť plnenia záväzkov,
2)
ako napr. povodní, cunami, alebo aj teroristických útokov, zastrešených doktrínou force majeure ("vyššia moc"), t. j. okolnosťou, vylučujúcou protiprávnosť konania štátu v zmysle článkov Komisie OSN pre medzinárodné právo o zodpovednosti štátu za medzinárodne protiprávne správanie ("články ILC"),
3)
ktorá je dnes ako jeden zo základných právnych princípov akceptovaná vo väčšine svetových právnych systémov s tzv. "metaprávnym"
4)
charakterom. Skôr naopak, je považovaná za klasický prípad udalosti vyššej moci a dokonca si vyslúžila v medzinárodnoprávnej spisbe označenie "
najvačšieho temna ľudstva
"
5)
od čias druhej svetovej vojny, takže motto v prvej vete predkladanej štúdie COVIDU 19 určite pristane. Čo je ešte horšie, okrem enormných počtov úmrtí (o zdravotných následkoch radšej ani nehovoriac), "
pandémia zanechala po sebe spúšť v globálnom hospodárstve, v národných ekonomikách, ako aj v spoločnosti skoro v každom štáte
."
6)
Od začiatku pandémie v r.2020 pritom vôbec nešlo o žiadne zanedbateľné "
brouhaha
",
7)
či "
tempest in a teapot
"
8)
v zmysle zľahčujúcej februárovej rétoriky nezodpovedných milánskych politikov,
9)
ktorej zmysel sa úplne stratil, keď červené uzavreté zóny v Taliansku prudko expandovali, pokrývajúc celé Taliansko v čase, keď sa zodpovedné štáty, ako napr. Nový Zéland, už dávno zmobilizovali. Zaviedli lockdown a mnoho iných ďalších reštriktívnych opatrení s cieľom zabrániť v maximálnej miere šíreniu pandémie,
10)
pričom väčšina z nich mala spoločného menovateľa - mimoriadne negatívny dosah na medzinárodný obchod, oblasť medzinárodných investícií a sektor energetiky,
11)
keď "
zmluvné strany skoro v každom odvetví medzinárodného obchodu a priemyslu museli pozorovať, ako sa ich starostlivo dojednané zmluvy doslova rozpadávajú
".
12)
Dôsledky v podobe nárastu postpandemických súdnych konaní a medzinárodných obchodných aj investičných arbitráží už boli avizované na obdobie niekoľkých ďalších dekád.
13)
Keď si uvedomíme, že jednou z oblastí najviac postihnutých pandémiou sú štáty LATAM
14)
(zrejme najčastejšie žalované štáty zahraničnými investoromi v medzinárodných investičných arbitážach), je len logické, že azda nikdy sa nevenovala vyššia pozornosť negatívnym účinkom pandemických opatrení na zahraničných investorov, než v súčasnosti z dôvodu možného porušenia medzinárodných záväzkov hosťovských štátov voči investorom.
15)
Typickým príkladom je napr. Peru, ktorému už v začiatkoch pandémie v apríli 2020 opakovane hrozilo podanie investičnej žaloby v medzinárodnej investičnej arbitráži v ICSID stredisku, pretože suspendovalo vyberanie cestných poplatkov na hlavných cestách.
16)
Pokiaľ ide o vplyv COVIDU-19 v energetickom priemysle, spôsobil masívnu redukciu objemu investícií v každom jeho sektore vrátane zmien v obchodných vzťahoch. Súčasne vyvolal nutnosť neustáleho reflektovania energetických spoločností na rôzne vládne opatrenia, prijaté v súvislosti s lockdownom, majúc na zreteli opatrné balansovanie medzi udržaním neprerušovanej prevádzky a zaistením bezpečnosti zamestnancov.
17)
Energetické spoločnosti boli naozaj v nezávideniahodnej situácií. Na jednej strane sa od nich očakávalo permanentné poskytovanie služieb pandémiou postihnutej populácii, dôležitých na zachovanie základnej infraštruktúry v každom štáte, na druhej strane lockdowny a spomalenie ekonomiky spôsobili pokles dopytu po energetických produktoch. Najhoršie postihnuté oblasti v energetickom sektore zaznamenali zase osobitné škody, a to najmä "
už aj tak upadajúci
"
18)
sektor ťažby ropy a zemného plynu
19)
s prudko klesajúcou cenou ropy, rovnako ako aj sektor elektrickej energie a úzko súvisiaci samotný ťažobný priemysel vzhľadom na mimoriadny nedostatok zamestnancov
20)
s následnou maximálne obmedzenou produkciou zlata, medi a platiny a ochromením dodávateľských reťazcov.
Aplikáciu zmluvnej doložky vyššej moci
21)
právni experti v energetickom sektore vzhľadom na jeho špecifickosť prakticky od začiatku pandémie nielen analyzovali a odporúčali, ale súčasne predpokladali aj zvýšenie opatrnosti pri hodnotení jej využitia v súvislosti s pandémiou z toho dôvodu, že "
prepuknutie pandémie sa postupne zmení z neočakávaného výskytu na riziko, investorom už známe
",
22)
čo, samozrejme, v princípe vylučuje uplatnenie vyššej moci v zmysle článku 23 článkov ILC, keďže tu absentuje esenciálny element nepredvídateľnosti. Vzhľadom na všetky problémy, ktoré sektoru energetiky COVID-19 spôsobil, niet sa čo diviť, že pozornosť teórie aj praxe sa napr. aj v Katare sústredila práve na využitie doložky vyššej moci v medzinárodných obchodných a investičných zmluvách. Typickou črtou analýzy možností využitia doložky
force majeure
sa stalo porovnanie zmluvných doložiek vyššej moci s vnútroštátnou právnou úpravou a právnou úpravou common law, prípadne v medzinárodnom obyčajovom práve, ako aj skúmanie zmluvných záväzkov v špecifických dohodách o spoločnej ťažbe medzi konkrétnym štátom a medzinárodnou ropnou spoločnosťou.
23)
Na rozdiel od sektora energetiky, v oblasti medzinárodných investícií zo strany zahraničných investorov od začiatku rezonovala skôr otázka určenia covidových primárnych a sekundárnych opatrení hosťovských štátov
24)
(najmä tých, ktorých odôvodnenosť bola minimálne diskutabilná),
25)
negatívne ovplyvňujúcich investorov v rozsahu, odôvodňujúcom podanie žaloby (vrátane diskriminačnej žaloby)
26)
v medzinárodnej investičnej arbitráži,
27)
a to aj v dôsledku opatrení na ochranu domáceho priemyslu pred zahraničnými akvizíciami. Na druhej strane sa nemalá pozornosť venovala a stále venuje možnostiam právnej argumentácie hosťovských štátov v nových covidových medzinárodných investičných sporoch.
Pokiaľ ide o základnú kategorizáciu covidových opatrení hosťovských štátov negatívne ovplyvňujúcich zahraničné investície, do popredia vystupuje, samozrejme, najmä zabavenie súkromného majetku (napr. hotelov, súkromných nemocníc). Patrí sem však aj prikázaná produkcia napr. v USA, pozastavenie platieb za energie, exportné obmedzenia, výnimočná právomoc vlády v Maďarsku a v Izraeli, regulácia cien a v neposlednom rade aj lockdown, ktorý (snáď okrem Švédska a Švajčiarska) v celej Európe prakticky zdecimoval napr. aj verejnú prepravu. Ako konštatuje Kendra,
28)
"
v sektore prepravy, letecké, železničné a autobusové spoločnosti boli tak drasticky obmedzené, že mnohé z nich sa už vôbec nepozbierajú
".
Netreba však, samozrejme, zabúdať na výnimky, ktoré hosťovský štát môže v rámci obhajoby využiť, a jednou z nich je nepochybne vyššia moc v zmysle článku 23 článkov ILC, ale napr. aj výnimka zabezpečenia vnútroštátnej bezpečnosti, ktorú dnes najnovšie medzinárodné investičné dohody zakotvujú.
29)
Ako upozorňuje Chaisse, aj keď budú investori oprávnení iniciovať medzinárodnú investičnú arbitráž z dôvodu nelegálneho vyvlastnenia alebo pre porušenie jedného zo základných štandardov ochrany zahraničných investícií (napr. národný režim, doložka najvyšších výhod alebo štandard spravodlivého a rovnoprávneho zaobchádzania)
30)
v dôsledku uplatnenia výnimiek, ktoré hosťovskému štátu medzinárodné investičné právo poskytuje, "
pravdpodobne väčšina z týchto žalôb nebude úspešná
".
31)
Je jasné, že pri určení legálnosti spomenutých covidových opatrení a aj opatrení, ktoré budú dôvodom vzniku medzinárodných investičných sporov, zohrajú dôležitú úlohu medzinárodné investičné právo, ako aj medzinárodná investičná arbitráž, a obdobne zasa medzinárodná obchodná arbitráž bude hojne využívaná pri rozhodovaní medzinárodných obchodných sporov, ktoré vznikli z dôvodu porušenia zmluvných ustanovení a nekvalitných formulácií zmluvnej doložky vyššej moci. Paradoxne sú to práve patologické doložky vyššej moci, ktoré prispeli k zvýšenej pozornosti medzinárodnej obchodnej komunity v súvislosti s COVIDOM-19, pretože zmluvné strany sa snažili prostredníctvom zmysluplnej doložky ospravedlniť porušovanie vlastných zmluvných záväzkov, čo je samo osebe dosť radikálne, berúc do úvahy sofistikov
