Povinnosti členov orgánov obchodnej spoločnosti a súkromnoprávne následky ich porušenia (1. časť)

1. Úvod

Zodpovednosť¹ členov orgánov obchodných spoločností za škodu jej spôsobenú patrí medzi evergreeny obchodnoprávnej spisby a praxe. Nedávne novelizácie zákona č. 513/1991 Zb. Obchodný zákonník (ďalej aj „Obchodný zákonník“ alebo „OBZ“) dotvorili súbor súkromnoprávnych následkov porušenia plejády rôznych povinností členov orgánov obchodných spoločností. Ani judikatúra neostala pozadu a prišla s viacerými zásahmi do interpretácie jednotlivých inštitútov (snáď) v snahe dosiahnuť ad hoc spravodlivé riešenie jednotlivého prípadu. Zo súkromnoprávnych následkov porušenia povinností člena orgánu sa tak stalo nie veľmi prehľadné klbko nárokov, ktorých predpoklady a účinky sa často dopĺňajú a vedú k synergickému efektu, no niekedy spôsobujú hodnotové rozpory a protichodnosti. Nevyzerá, že tieto nedokonalosti by mohli byť v blízkej budúcnosti odstránené.²

V príspevku sa autor snaží ponúknuť systematický prehľad celej palety súkromnoprávnych následkov porušenia povinností člena orgánu obchodnej spoločnosti (od zodpovednosti za škodu v jej mnohých podobách, cez ručenie člena orgánu, až po rôzne iné súkromnoprávne následky) podľa slovenského práva a osobitne s prihliadnutím na výsledky rozhodovacej činnosti tunajších súdov. Nevyhnutne pritom musí vysvetliť základy tak, aby bolo možné na ne nadviazať jednotlivosťami a systémovými interakciami.

Budeme sa primárne zaoberať zodpovednosťou členov orgánov v kapitálových obchodných spoločnostiach, a to členov štatutárnych orgánov. Väčšina zo záverov platí aj vo vzťahu k členom dozorných orgánov týchto spoločností. Základné rozdiely oproti zodpovednostnému režimu osôb, ktoré fungujú ako orgány osobných spoločností, priblížime len okrajovo.

Členovia volených orgánov kapitálových spoločností majú tzv. fiduciárne povinnosti. Ide o povinnosti, ktoré smerujú najmä voči obchodnej spoločnosti a jej spoločníkom, nepriamo však slúžia aj veriteľom obchodnej spoločnosti. Ich základným účelom je riešiť problém zastúpenia pri správe majetku (agency problem). Spoločníci ako ekonomickí vlastníci obchodnej spoločnosti nemajú jej dennodenné riadenie v rukách. Členovia štatutárneho orgánu ako správcovia cudzieho majetku majú preto povinnosti, ktorých porušenie vedie k ich zodpovednosti za škodu.

Ďalšie povinnosti členov orgánov vyplývajú z predpisov verejného a súkromného práva. Ich porušenie bude so sebou prinášať právne následky podľa týchto predpisov. Predmetom nášho záujmu však budú tieto osobitné predpisy len v tom rozsahu, v akom sa dotýkajú fiduciárnych povinností a v akom z nich vyplýva korporačná zodpovednosť za škodu.

Fiduciárne povinnosti člena orgánu zahŕňajú dve zá­kladné povinnosti: povinnosť postupovať profesionálne a povinnosť konať lojálne.³ Ide pritom skôr o strešné pojmy či súbor povinností.

2.1 Povinnosť profesionality

2.1.1 Východisko a vyžadovaný štandard starostlivosti

V prvom súbore povinností členov orgánov⁴ je povinnosť profesionálneho výkonu funkcie. Zákon ju označuje slovami odborná starostlivosť⁵ bez toho, aby ju definoval. Zákon len uvádza, že člen orgánu má konať informovane a v dobrej viere, že koná v záujme spoločnosti a všetkých jej spoločníkov. Obdobnú povinnosť zákon členom orgánov osobných spoločností neukladá, aspoň nie výslovne.⁶

Povinnosť profesionality má dvojakú podobu. V prvom rade vymedzuje požiadavky na kvalitu konania, teda určitý štandard, ktorým sa posudzuje akékoľvek správanie sa člena orgánu (vyžadovaná miera opatrnosti či starostlivosti). Z povinnosti profesionality ale taktiež vyplývajú aj viaceré konkrétne povinnosti člena orgánu. Slúži tak ako akási generálna klauzula (skôr neurčitý pojem)⁷ povinností člena orgánu.

Pri interpretácii štandardu vyžadovanej starostlivosti člena orgánu je potrebné si uvedomiť, že pojem „odborná starostlivosť“ sa v korporačnom práve používa odlišne od tohto pojmu v záväzkovom práve.

Odborná starostlivosť v záväzkovom práve označuje vyššiu kvalitu profesijnej starostlivosti. Od profesionálneho stavbára sa očakáva vyšší stupeň opatrnosti ako od bežného občana, ktorý za odplatu pomáha susedovi so stavbou. Ide teda o schopnosti, znalosti a kvalitu opatrnosti odborníka v danom segmente podnikania (stavebníctvo, preprava, medicína, právo).

V korporačnom práve ide o starostlivosť, ktorú je možné očakávať od bežného a riadneho člena štatutárneho orgánu. Požiadavky na vyžadovanú starostlivosť člena orgánu majú objektívny charakter a nepostačí, ak člen orgánu vynaloží starostlivosť len v tom rozsahu, ako tak činí vo vlastných záležitostiach.⁸ Ak má člen orgánu špeciálne poznatky, schopnosti či vlastnosti (advokát, daňový odborník či účtovník), má ich využiť v prospech spoločnosti. Vyžadovaná kvalita správania je preto posudzovaná objektívne, ale subjektívne danosti ju môžu sprísniť.

Z určitých pasáží odôvodnení rozhodnutí Najvyššieho súdu SR (ďalej len „najvyšší súd“), často súhlasne preberaných právnou spisbou, sa môže zdať, že člen orgánu musí byť odborníkom a mať expertné znalosti v predmete podnikania danej obchodnej spoločnosti.⁹ S tým však nesúhlasíme a danú rozhodovaciu činnosť odporúčame vykladať tak, že predmet podnikania rovnako ako napríklad veľkosť podniku či spoločnícka štruktúra sú kritériami, ktoré môžu mať vplyv na požadovanú kvalitu starostlivosti, nedefinujú ju však odborovou expertízou.¹⁰ Od konateľa spoločnosti zameranej na výrobu lietadiel sa nežiada, aby bol pilotom, a aj vegetarián môže byť konateľom mäsokombinátu, navyše, aj veľmi lojálnym.

2.1.2  Právo na podnikateľský omyl a pravidlo podnikateľského (rizikového) rozhodovania

Profesionalita sa vyžaduje vo všetkých činnostiach člena orgánu, no prakticky má význam najmä pri obchodnom vedení – teda pri robení podnikateľských rozhodnutí, ro­zhodovaní o riadení podniku a výkone podnikateľskej činnosti.

Nikto nie je neomylný. Môže sa ukázať, že rozhodnutie člena orgánu sa ukáže ako nevhodné až stratové pre obchodnú spoločnosť. To ešte samo osebe neznamená, že člen orgánu porušil povinnosť profesionality. Pri podnikateľskom rozhodovaní má člen orgánu právo na rizikové ro­zhodovanie a na podnikateľský omyl. Z doktrinálneho pohľadu sa tento prístup označuje ako pravidlo podnikateľského rozhodovania (podnikateľského úsudku – business judgment rule)¹¹ vrátane práva na podnikateľský omyl. Akceptuje sa, že člen orgánu musí podstupovať určité riziko za účelom dosiahnutia zisku a že iba zriedkakedy dokáže plne odhadnúť podnikateľský úspech určitého rozhodnutia. Nekoná protiprávne, ak podstupuje racionálne podnikateľské riziko.¹² Napríklad voľba tematickej kolekcie podľa očakávanej filmovej novinky môže byť preto racionálnym rizikom, hoci sa filmovej novinke na trhu dariť nebude a spoločnosti ostanú sklady plné nepredajných produktov. Na druhú stranu, investícia väčšiny disponibilných finančných zásob spoločnosti vo forme tichého spoločenstva do rizikovej spoločnosti už nie je podnikateľským rizikom, ale jednoznačným hazardom.

Pravidlo podnikateľského rozhodovania zohľadňujúce podnikateľské riziko sa, pochopiteľne, uplatní len tam, kde má člen orgánu možný priestor pre uváženie. Ak ide o zákonom uloženú povinnosť konať určitým spôsobom (napr. verejnoprávne povinnosti daňového práva, správneho práva, trestného práva, ale aj práva súkromného), člen orgánu toho veľa nenauvažuje. Tieto povinnosti dodržiavať musí, aj keby si myslel, že ich prípadné porušenie ostane orgánmi neodhalené, a v podstate tak prinesie spoločnosti prospech.

Podstatou pravidla podnikateľského úsudku je povinnosť člena orgánu rozhodovať pri zohľadnení dostupných informácií a v dobrej viere, že koná v záujme spoločnosti a všetkých jej spoločníkov.¹³ Keďže tieto kategórie slovenské právo uvádza pri liberačných dôvodoch, budeme sa im venovať podrobnejšie neskôr.

To, či člen orgánu konal dostatočne informovane a v dobrej viere, sa posudzuje vždy spätne, na základe tých informácií, ktoré člen orgánu mal a mohol mať v čase prijímania rozhodnutia (posudzovanie ex ante), a nie na základe toho, ako sa okolnosti javia spätne (posudzovanie ex post) – po bitke je totiž každý (víťazným) generálom.¹⁴

2.1.3  Jednotlivé projekcie povinnosti profesionality

Povinnosť profesionality nie je len kvalitatívnym meradlom akejkoľvek činnosti člena orgánu, ale vyplývajú z nej viaceré čiastkové povinnosti, z ktorých niektoré sú zákonom výslovne upravené. Môžeme najmä – na základe záverov judikatúry, ako aj domácej a zahraničnej doktríny – zvýrazniť tieto povinnosti:

−   Ak člen orgánu má rozhodnúť o určitej záležitosti, musí si obstarať všetky primerane dostupné informácie.

−   Ak má rozhodnúť o problematike, ktorej dostatočne nerozumie (napr. podáva daňové priznanie, rozhoduje sa, či podá žalobu proti zmluvnému partnerovi alebo či sú splnené podmienky na danie výpovede zamestnancom), má sa obrátiť na dostatočne kvalifikovanú a nezávislú osobu (poradcu).

−   Pri výbere poradcu musí urobiť dostatočne kvalitný výber (culpa in eligendo – zodpovednosť za výber, nie za výsledok),¹⁵ musí ho viesť a poskytovať súčinnosť a venovať dostatočný čas na preskúmanie výsledku jeho práce (kontrola rozumnosti, plauzibility). Pri kontrole výsledkov nemusí poznať právo, resp. ekonomické otázky, a preto ani od neho nemôžeme čakať, že bude schopný formulovať presné otázky pre požadované stanovisko, musí ale preveriť, či bola poradcom podaná odpoveď na položenú otázku a či odpoveď neobsahuje nedostatky zjavné bežnému členovi orgánu.

−   Ak deleguje rozhodovanie o obchodnom vedení, či už horizontálne, alebo vertikálne,¹⁶ musí výkon delegovaného rozhodovania priebežne kontrolovať.

−   Musí vytvoriť funkčný systém riadenia podniku a informačných tokov v rámci spoločnosti tak, aby bol informovaný o záležitostiach spoločnosti a osobitne o nedostatkoch vzniknutých pri jej činnosti a možných rizikách.¹⁷

−   Ak rozhoduje kolektívny orgán, má každý jednotlivec vysvetliť svoju pozíciu ostatným členom, prípadne ich upozorniť na jemu známe riziká nimi preferovaného rozhodnutia (osobitosti kolektívneho rozhodovania si zaslúžia vlastný výklad – pozri stať 2.3).

−   Ak sa prijíma uznesenie valného zhromaždenia, ktoré by mohlo ovplyvniť člena orgánu pri jeho obchodnom vedení či plnení iných povinností, je povinný informovať spoločníkov valného zhromaždenia o nevhodnosti pokynu, resp. rozhodnutia spoločnosti.

−   Člen orgánu len výnimočne začína s čisto prestretým stolom, ale spravidla vstupuje ako orgán do už existujúcej spoločnosti a musí zhodnotiť doterajšiu činnosť jej orgánov. Musí uplatňovať a vyvodzovať zodpovednosť, chrániac tým spoločnosť, pričom je povinný aj uplatniť nároky na náhradu škody voči svojim predchodcom, ktorí škodu spôsobili, alebo ju aspoň nevymáhali. To, že škodu spôsobili jeho predchodcovia, ešte neznamená, že za ňu nebude zodpovedný aj on sám.

−   Ak je spoločnosť v ekonomických ťažkostiach, zmení sa obsah povinností člena orgánu¹⁸ a člen štatutárneho orgánu je povinný snažiť sa o odvrátenie krízy kapitálovej obchodnej spoločnosti (§ 67b OBZ).

−   Ak by sa spoločnosť dostala do úpadku, má člen orgánu povinnosť podať návrh na vyhlásenie konkurzu 
(§ 11 ZKR) a povinnosť nepovoliť také plnenia spoločnosti, ktorými by došlo k zvýhodňovaniu alebo znevýhodňovaniu jej veriteľov (pozri stať 7.2).

−   Ďalšie povinnosti, ktoré by bolo možné vyvodiť z požiadavky profesionality, ustanovuje výslovne Obchodný zákonník (zákaz povoliť vrátenie preklasifikovaného plnenia, zákaz vrátiť vklad, povinnosti pri robení korporátnych rozhodnutí, povinnosti vo vzťahu k valnému zhromaždeniu a pod.). V týchto prípadoch na ich porušenie viaže často samostatné právne následky, preto sa im budeme venovať neskôr.

2.2  Lojalita

V druhom súbore povinností členov orgánu je povinnosť konať lojálne voči spoločnosti. Povinnosť lojality v zásade nemajú spoločníci obchodných spoločností. Tí pri výkone svojich práv spoločníka môžu dávať prednosť vlastným záujmom pred záujmami iných spoločníkov, resp. záujmami obchodnej spoločnosti.¹⁹

Povinnosť lojality člena orgánu znamená zákaz klásť záujmy svoje alebo záujmy len niektorých spoločníkov pred záujmy spoločnosti a všetkých jej spoločníkov. Aj povinnosť lojality je v prvom rade všeobecným kvalitatívnym meradlom, ktorým sa hodnotí akákoľvek činnosť člena orgánu, vyplývajú z nej aj čiastkové povinnosti.

Z lojality vyplýva povinnosť člena orgánu dodržiavať mlčanlivosť.²⁰ Vyplýva z nej ale aj to, že ak sa pri výkone ich činnosti alebo v súvislosti s ním objaví určitá príležitosť pre obchodnú spoločnosť, nevyužije ju člen orgánu sám pre svoj vlastný prospech (v zahraničnej doktríne označované ako pravidlo obchodnej príležitosti). Na rozdiel od profesionality, v rámci lojality nie je priestor pre rizikové rozhodovanie a neuplatní sa pravidlo podnikateľského úsudku, resp. právo na omyl.

Lojalita člena orgánu je obzvlášť pokúšaná pri transakciách s konfliktom záujmov. Môže sa stať, že obchodná spoločnosť uzatvorí takú zmluvu, na uzavretí alebo plnení ktorej má člen orgánu vlastný záujem, prípadne má na nich záujem jemu blízka osoba. Zo všeobecnej požiadavky lojality člena orgánu by sa mala vyvodiť povinnosť člena orgánu osobitne oznámiť obchodnej spoločnosti, že plánovaným úkonom je dotknutý vlastný záujem člena orgánu 
(§ 220zd OBZ výslovne ustanovuje notifikačnú povinnosť len vo vzťahu k jednoduchej spoločnosti na akcie).²¹

Najväčšie riziko konfliktu záujmov predstavujú úkony so sebou samým, pri ktorých člen štatutárneho orgánu urobí právny úkon, ktorého jednou stranou je on sám ako fyzická osoba a druhou stranou je právnická osoba konajúca ním samotným. Kým najvyšší súd v minulosti zastával stanovisko, že takýto úkon je neplatný,²² v súčasnosti sa, zrejme, presadil názor o prednosti zodpovednostných následkov člena orgánu pred neplatnosťou právneho úkonu vyplývajúcou z § 22 ods. 2 zákona č. 40/1964 Zb. Občiansky zákonník (ďalej aj „Občiansky zákonník“ alebo „OZ“).^{23, 24} Na podporu vhodnosti tohto neskoršieho záveru možno uviesť, že Obchodný zákonník implicitne pripúšťa, aby úkony so sebou samým boli platné, keď ustanovuje pre niektoré z nich písomnú formu (§ 132 ods. 2 OBZ). Ak by boli tieto úkony per se neplatné, takéto zákonné pravidlo by nemalo zmysel.

Hoci to zákon výslovne neuvádza, v prípade úpadku spoločnosti sa presúva ťažisko záujmov, ktoré majú byť chránené, resp. nasledované členmi štatutárneho orgánu. Člen štatutárneho orgánu musí totiž pri svojom rozhodovaní brať do úvahy aj záujmy veriteľov. Nemá preto konať tak, aby znižoval možnosti uspokojenia veriteľov. Ak by po úpadku (ešte pred začatím konkurzného konania) umožnil plnenie niektorému z veriteľov vo väčšom rozsahu, porušil by svoje povinnosti.

Osobitným prejavom povinnosti lojality člena štatutárneho orgánu je (priebežný) zákaz konkurencie. Zákonodarca jasne vymedzil, že určité konkurenčné aktivity člena orgánu sú per se neprípustné počas výkonu jeho funkcie. Nie je potrebné pri nich osobitne in concreto testovať kolíziu záujmov či iné nelojálne správanie sa člena orgánu voči spoločnosti. Rozsah zakázaných konkurenčných aktivít vymedzuje zákon odlišne pre jednotlivé typy obchodných spoločností, zahŕňa však vždy zákaz podnikať v predmete podnikania spoločnosti, hoci aj v prospech iných osôb.²⁵

Kým právnym následkom porušenia profesionality a lojality je zodpovednosť za škodu, porušenie zákazu konkurencie vyvoláva aj osobitné právne následky (§ 65 OBZ), ktorým sa budeme venovať v druhej časti príspevku.

Okrem zákonného režimu zákazu konkurencie, ktorý sa vzťahuje na priebežnú konkurenčnú činnosť, teda na konkurenčnú činnosť počas toho, ako člen orgánu vykonáva funkciu člena orgánu, poznáme aj následný zákaz konkurencie. Zákon takýto zákaz konkurencie neupravuje 
a nie je možné ho uložiť jednostranne – napríklad zmenou spoločenskej zmluvy. Možno ho však dojednať zmluvne - v zmluve o výkone funkcie. Ide preto o zmluvnú následnú konkurenčnú doložku, o dojednanie, ktoré ostane v platnosti aj po prípadnom ukončení zmluvy.²⁶ Následný zákaz konkurencie by mohol vyplývať aj z práva nekalej súťaže, ak by sa člen orgánu následne stal súťažiteľom obchodnej spoločnosti.

2.3 Povinnosti člena kolektívneho orgánu

Skutočnosť, že namiesto individuálneho člena štatutárneho orgánu rozhoduje kolektívny orgán, má vplyv aj na posúdenie povinností jednotlivých členov kolektívneho orgánu.

Člen orgánu má povinnosť zabezpečiť, aby ostatní členovia orgánu neporušovali svoje povinnosti, oboznámiť ich o svojom inom názore, snažiť sa ich racionálne presvedčiť, a keď je to potrebné, aj uplatniť voči nim zodpovednosť.

Ani prípadné väčšinovo prijaté rozhodnutie – hoci i tajne – preto nezbavuje člena kolektívneho orgánu zodpovednosti. Ak jednotlivý člen orgánu nesúhlasí, má sa snažiť svoj opačný názor artikulovať a presvedčiť ostatných členov orgánu, inak nekoná dostatočne profesionálne. Ani prípadné tajné hlasovanie či chýbajúce formálne zápisnice o rozhodovaní nič na veci nemenia. Povinnosť formulovať svoj názor do zápisnice vieme nepriamo odvodiť zo zodpovednostného režimu, a to z viacerých dôvodov. Po prvé, člen orgánu nemá pripustiť tajné hlasovanie, ak takýto postup ohrozí uplatňovanie zodpovednosti za škodu členov orgánov. Súhlas s tajným hlasovaním za týchto podmienok by bol porušením povinnosti lojality, keďže by bol v záujme členov orgánu a nie spoločnosti. Člen orgánu by tým tiež ťažil z vlastného protiprávneho konania. Po druhé, člen orgánu musí na rokovaniach svoj postoj vždy vysvetliť a snažiť sa presvedčiť ostatných členov, aby svoj názor zmenili. Ak tak neurobí, zodpovedá aj za škodu, ktorá bola spôsobená rozhodnutím, s ktorým – možno – nesúhlasil. Po tretie, presun dôkazného bremena v tejto otázke vedie k tomu, že práve člen orgánu musí preukázať, že on sám konal dostatočne profesionálne a lojálne.²⁷ Postačuje preto, ak žalobca preukáže, že aj žalovaný člen orgánu sa zúčastnil, resp. mohol a mal sa zúčastniť rozhodovania kolektívneho orgánu. Ak tento člen orgánu nepreukáže, že urobil rozumné opatrenia na to, aby ostatných členov presvedčil o správnosti ním navrhovaného postupu, bude zodpovedať. Minimálne by mal o svojich pochybnostiach ostatných informovať a podať im vysvetlenie tak, aby bolo týmto členom zrozumiteľné. Ak by to bolo rozumné očakávať od neho a od spoločníkov vzhľadom na závažnosť plánovaného rozhodnutia, mal by požiadať spoločníkov o rozhodnutie o obchodnom vedení v tejto veci. Právny predpis tak síce neustanovuje povinný obsah zápisnice o rozhodovaní kolektívneho orgánu a zachytenie hlasovania jednotlivých členov orgánu, no konštrukcia zodpovednosti za škodu vedie k tomu, že členovia orgánu budú zodpovední, ak zápisnicu s identifikáciou hlasovania riadne nezabezpečia.

Ani prípadná neúčasť na rozhodovaní kolektívneho orgánu ešte nemusí absentujúceho člena orgánu oslobodzovať od zodpovednosti. V zásade je člen orgánu povinný postupovať profesionálne, teda aj zúčastňovať sa jeho činnosti, a keď plánovite absentuje pri očakávateľnom rozhodovaní, mal by zabezpečiť, aby bol jeho opačný názor zreteľný a zachytený.

Vo vzťahu k povinnostiam členov kolektívneho orgánu obchodnej spoločnosti môže do určitej miery mätúco pôsobiť názor najvyššieho súdu, podľa ktorého: „Povinnosť riadne zabezpečiť vedenie predpísanej evidencie a účtovníctva obchodnej spoločnosti... mali traja konatelia, t. j. spoločne boli povinní vykonávať predmetnú činnosť, a preto nie je možné vyvodiť výlučnú zodpovednosť za predmetnú činnosť len na strane žalovaného.“²⁸ Takéto vyjadrenie je zjednodušujúce. Vo všeobecnosti totiž platí opak. Spoločná zodpovednosť členov orgánov umožňuje obchodnej spoločnosti žalovať ktoréhokoľvek z členov orgánov a žiaden žalovaný člen orgánu sa nemôže dovolávať toho, že za určitý následok sú zodpovedné aj iné osoby, resp. že danú povinnosť boli povinní dodržať aj iní členovia orgánu. To, že povinnosť konať majú aj iné osoby, nie je dôvodom vylučujúcim zodpovednosť konkrétneho člena orgánu obchodnej spoločnosti. Obchodná spoločnosť môže mať racionálne dôvody, prečo uplatniť nárok na náhradu škody len voči jednému z členov (napr. preto, lebo len jeden z nich je solventný či len jeden z nich je lokalizovateľný, a tak procesné náklady a riziká sú v procese voči nemu menšie).

2.4  Zmluvná modifikácia povinností člena orgánu

Zákon neuvádza výslovne, či sú povinnosti člena orgánu upravené kogentne alebo dispozitívne. Zodpovednosť členov orgánov za škodu je však upravená jednostranne kogentne, teda tak, že ju nemožno zmluvne z