Ke zpracování textu byla zejména použita metoda komparativní a analytická.
Při zadávání veřejných zakázek jde o to, aby v rámci soutěže byly vybrány ty dodávky, které budou mít nejpříznivější ceny a parametry. Zohlednit je však přitom nutno i tu skutečnost, že průběh zadávání vyžaduje i vynaložení určitých nákladů.
Přitom jde o to, aby byly náklady co nejnižší, proces zadávání co nejrychlejší a pro zadavatele vhodný jeho podmínkám. Lze tedy zřejmě vítat, že je v české právní úpravě zejména umožněno, že si zadavatel může sám rozvrhnout průběh zadávacího řízení od otevírání obálek s nabídkami.
3)
Může provést posouzení splnění podmínek účasti v zadávacím řízení před hodnocením nabídek nebo až po hodnocení nabídek.
4)
Není stanoveno pořadí jednotlivých úkonů pro výběr vybraného dodavatele od ukončení otevírání obálek až do uzavření smlouvy. Záleží jen na zadavateli, jaký zvolí konkrétní postup pro průběh zadávacího řízení (viz § 39), který transparentně zaznamená a splní všechny povinnosti, které se ke konečnému výběru vybraného dodavatele a uzavření smlouvy váží.
Uvedené kroky pro posuzování splnění podmínek účasti v řízení a hodnocení nabídek mohou být prováděny v jakémkoliv pořadí nebo dohromady, konkrétnípořadí úkonů v řízenínení regulováno, výsledkem zadávacího řízení je zpráva o hodnocení nabídek, uzavřená smlouva s vybraným dodavatelem a písemná zpráva zadavatele. Konkrétní postup v řízení si zadavatelé mohou zvolit podle toho, jak bude vyhovovat jednotlivým zadavatelům a jejich interním postupům, případně si mohou upravit své interní postupy pro zadávání zakázky tak, aby maximálně využili možnosti nové úpravy.
Takto může být zásadně snížena administrativní náročnost zadávacího řízení, neboť nebude nezbytné podrobně posuzovat nabídky účastníků zadávacího řízení, kteří se nestali vybraným dodavatelem. Jde po našem soudu o vhodné řešení.
Zadavateli ovšem nic nebráníani v tom, aby postupoval tak, jak bylo stanoveno v předchozí právní úpravě, tedy nejdříve posoudil splnění kvalifikace a obsah nabídek, účastníky, jejichž nabídka nesplnila zadávací podmínky, vyloučil, a až poté přistoupil k hodnocení nabídek a výběru dodavatele.
Zákon o veřejných zakázkách v České republice umožňuje postup, při kterém se hodnotí nejprve nabídkaa splnění požadavků pro předmět zakázky a následně na to se hodnotí teprve splnění podmínek účasti. Oproti české právní úpravě je však na Slovensku vždy třeba vyhodnotit splnění podmínek účasti uuchazečů, kteří se umístili na prvním až třetím místě v pořadí.
Zadáním veřejné zakázky se podle zákona pro jeho účely rozumí uzavření úplatné smlouvy mezi zadavatelem a dodavatelem, z níž vyplývá povinnost dodavatele poskytnout dodávky, služby nebo stavební práce.
Za zadání veřejné zakázky (dále jen "ZVZ") se nepovažuje uzavření smlouvy, kterou se zakládá pracovně právní nebo jiný obdobný vztah, nebo smlouvy upravující spolupráci zadavatele při zadávání veřejné zakázky podle příslušného ustanovení zákona.
Veřejnou zakázkou (dále jen "VZ") je VZ na dodávky, VZ na služby, VZ na stavební práce, koncese na služby a koncese na stavební práce.
Slovenská republika používá pojem verejné obstarávanie, přičemž legálně definuje tento pojem jako pravidla a postupy podle příslušného zákona, kterými se zadávají zakázky, koncese a soutěže návrhů. Zakázkou je úplatná smlouva uzavřená mezi jedním nebo více zadavateli na jedné straně a jedním nebo několika úspěšnými uchazeči na straně druhé, jejímž předmětem je dodání zboží, uskutečnění stavebních prací nebo poskytnutí služby.
Veřejné zakázky v ČR vč. koncesí jsou dnes upraveny společně (tak tomu bylo již dříve ve Slovenské republice) v zákonu č. 134/2016 Sb. To považujeme za správné.
Druhy zadávacích řízení se pro účely zákona rozumí:
- zjednodušené podlimitní řízení,
- otevřené řízení,
- užší řízení,
- jednací řízení s uveřejněním,
- jednací řízení bez uveřejnění,
- řízení se soutěžním dialogem,
- řízení o inovačním partnerství,
- koncesní řízení, nebo
- řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.
Zákon rozlišuje zadavatele na veřejné zadavatele, dotované zadavatele, sektorové zadavatele a jiné zadávající osoby.
Ve Slovenské republice se osoby, které musí postupovat podle zákona, dělí na zadavatele-obstaravatele - tzv. klasický sektor, zadavatele působící v tzv. vybraných odvětvích a na dotované zadavatele - tzv. ad hoc zadavatele.
Veřejným českým zadavatelem je:
- Česká republika; v případě České republiky se organizační složky státu považují za samostatné zadavatele,
- Česká národní banka,
- státní příspěvková organizace,
- územní samosprávný celek nebo jeho příspěvková organizace,
- jiná právnická osoba, pokud
1. byla založena nebo zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a
2. jiný veřejný zadavatel ji převážně financuje, může v ní uplatňovat rozhodující vliv nebo jmenuje nebo volí více než polovinu členů v jejím statutárním nebo kontrolním orgánu.
Slovenská právní úprava je poněkud odlišná (např. Národní banka Slovenska není uvedena samostatně, jako je tomu v úpravě ČR, ale zákonodárce ji podřadil pod osoby veřejného práva, tedy pod výše uvedené osoby písm. e); avšak obě definice veřejného zadavatele/obstaravatele splňují požadavek směrnice, kterou výrazně naplňuje judikatura soudního dvora EU
5)
.
Dotovaným zadavatelem v Česku je osoba, která k úhradě nadlimitní nebo podlimitní veřejné zakázky použije více než 200 mil. Kč nebo více než 50% peněžních prostředků, poskytnutých z
- rozpočtu veřejného zadavatele,
- rozpočtu Evropské unie nebo veřejného rozpočtu cizího státu s výjimkou případů, kdy je veřejná zakázka plněna mimo území Evropské unie.
Další skupinu zadavatelů tvoří tzv. sektoroví (také někdy nazývaní síťoví nebo odvětvoví) zadavatelé. Tito zadavatelé jsou zákonem vymezeni (viz § 151 zákona) včetně sektorových koncesí (viz § 176 zákona).
Pro srovnání, ve slovenském zákoně je samostatně upraven postup nabývání zboží, služeb nebo stavebních prací pro nadlimitní zakázky veřejného obstaravatele a samostatně pro obstaravatele (tzv. sektorového zadavatele). Podlimitní zakázky zákon upravuje, jen pokud jde o obstaravatele. Úprava je tedy rozdělena do samostatných celků v závislosti na druhu zadavatele, nikoli druhu zakázky.
Pokud v ČR veřejný, dotovaný či sektorový zadavatel zahájí zadávací řízení, i když k tomu nebyl povinen, je povinen ve vztahu k zadávané veřejné zakázce dodržovat zákon.
Za zadavatele se považuje také jiná osoba, která zahájila zadávací řízení, ačkoliv k tomu nebyla povinna, a to ve vztahu k tomuto zadávacímu řízení až do jeho ukončení.
V návaznosti na definování zadavatelů určuje zákon i dodavatele a následně zásady zadávání.
Dodavatelem se rozumí osoba, která nabízí poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací, nebo více těchto osob společně. Za dodavatele se považuje i pobočka závodu; v takovém případě se za sídlo dodavatele považuje sídlo pobočky závodu.
Slovenská právní úprava rozeznává dodavatele podle toho, v jaké fázi se účastní veřejných zakázek. Nejobecnějším pojmem je pojem hospodářsko-ekonomický subjekt, který znamená fyzickou osobu, právnickou osobu nebo skupinu těchto osob, která na trh dodává zboží, uskutečňuje stavební práce nebo poskytuje služby. Pokud již má zájem o účast ve veřejných zakázkách (stačí potenciální), překlasifikuje se na zájemce. Pokud hospodářský subjekt předloží nabídku, stává se z něj uchazeč. Podle uvedeného charakterizování subjektu se na dodavatele vztahují různá práva a povinnosti ve smyslu zákona. Zákon o veřejných zakázkách definuje i pojem subdodavatel, a to jako hospodářský subjekt, který uzavře nebo uzavřel s úspěšným uchazečem písemnou úplatnou smlouvu na plnění určité části zakázky nebo koncese.
Zadavatel v Česku při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti, přiměřenosti a odpovědného zadávání. Ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.
Zadavatel nesmí omezovat účast v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo
- v členském státě Evropské unie, Evropského hospodářského prostoru nebo Švýcarské konfederaci (dále jen "členský stát"), nebo
- v jiném státě, který má s Českou republikou nebo s Evropskou unií uzavřenu mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelům z těchto států k zadávané veřejné zakázce.
Český zákon dále upravuje tzv. centralizované zadávání, které je třeba lišit od tzv. společné ho zadávání.
Centralizované zadávání se může uskutečňovat na všech úrovních, např. pro samosprávné celky (kraje, obce či městské části apod.). Zákon vymezuje dva základní druhy centralizovaného zadávání.
Shodně je tomu ve Slovenské republice. V prvém případě pořizuje v zadávacím řízení centrální zadavatel dodávky či služby, které následně poskytuje bez navýšení ceny zadavatelům. Jde o tzv. "nákup na sklad".
Tento postup není možné aplikovat u veřejných zakázek na stavební práce.
Ve druhém případě podstupuje centrální zadavatel zadávací řízení na účet zadavatelů. Zde se mluví o tzv. "mandátním nákupu". To znamená, že zadavatelé zmocní centrálního zadavatele k realizaci zadávací hořízení. V tomto případěje přípustné, aby centrální zadavatel pořizoval pro zadavatele zboží, služby i stavební práce.
Zadavatelé, kteří pořizují zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele, sami nepodstupují zadávací řízení, ale toto zadávací řízení podstupuje centrální zadavatel místo nich. Odpovědnost za řádný průběh celého zadávacího řízení nese tedy centrální zadavatel.
Zadavatelé uzavírají s centrálním zadavatelem před zahájením centralizovaného zadávání smlouvu, ve které upraví podmínky související s centralizovaným zadáváním.
Tuto povinnost
expresis verbis
slovenský zákonodárce nezakotvuje. Na druhé straně však blíže precizuje centrální pořizovací organizaci a stanovuje i povinnost nakupovat prostřednictvím centralizovaného zadávání zakázek (v nadlimitních zakázkách, jejichž předmět určí prováděcí předpis ministerstva vnitra SR pro veřejného zadavatele - Slovenskou republiku zastoupenou svými orgány).
Český zákon upravuje i tzv. společné zadávání.
Zadavatelé mohou veřejnou zakázku zadat společně. Zadavatel může veřejnou zakázku zadat také společně s osobou, která nemá povinnost postupovat podle tohoto zákona.
Před zahájením zadávacího řízení uzavřou osoby, které se budou účastnit společného zadávání, písemnou smlouvu, která upraví jejich vzájemná práva a povinnosti souvisejícíse zadávacím řízením a stanoví způsob jednání vůči třetím osobám.
Za dodržení tohoto zákona odpovídají při společném zadávání zúčastnění zadavatelé společně s výjimkou úkonů, které provádí zúčastněný zadavatel pouze svým jménem a na svůj účet.
Zadává-li veřejnou zakázku více zadavatelů společně a alespoň jedna z těchto osob je zadavatelem podle práva jiného členského státu, je rozhodným právem pro zadáváníveřejné zakázky a jeho přezkum právo České republiky nebo právo takového členského státu. Rozhodné právo se určí
- mezinárodní smlouvou, neboň
- dohodou osob zúčastněných na společném zadávání, nepostupuje-li se podle písmene a).
Zadává-li veřejnou zakázku osoba, kterou založil nebo zřídil zadavatel společně se zadava telem se sídlem v jiném členském státě, dohodnou se tito zadavatelé, že rozhodným právem pro zadávání veřejné zakázky a jeho přezkum je právo členského státu, ve kterém takto založená nebo zřízená osoba
- má sídlo, nebo
- vykonává svou činnost.
Český zákon o veřejných zakázkách upravuje širší okruh otázek, než upravují evropské směrnice. Zatímco zadávací směrnice EU jsou stanoveny jen pro zakázky (evropské zakázky), které dosahují určených finančních limitů - nadlimitní veřejné zakázky, česká úprava je orientována i na zakázky nižších finančních objemů - podlimitní veřejné zakázky a zakázky malého rozsahu. Takto je tomu i ve Slovenské republice i v některých jiných státech.
Kromě tohoto členění lze lišit veřejné zakázky pro oblast bezpečnosti a obrany.
Podle hodnoty rozděluje zákon zakázky na:
- nadlimitní (evropské) zakázky, ty jsou takovými zakázkami, u kterých předpokládaná cena veřejné zakázky alespoň dosáhne prahové hodnoty - částky určené směrnicemi EU. Tyto částky jsou vyjádřeny i v zákonu.
Ve Slovenské republice zákon neodkazuje na částky určené směrnicemi EU, ale na finanční limity, které určuje ústřední orgán pro oblast veřejných zakázek, tj. Úrad pre verejné obstarávanie formou obecně závazných právních předpisů.
Tyto zakázky se oznamují v Úředním věstníku EU.
- Podlimitní zakázky, to jsou zakázky, u kterých předpokládaná cena takové zakázky určených limitů nedosáhne. Tyto zakázky nejsou upraveny zadávacími směrnicemi EU. Vztahuje se však na ně obecná úprava přijatá v EU (např. o nediskriminaci).6)
- Veřejné zakázky malého rozsahu (v SR zakázky s nízkou hodnotou). Jsou to zakázky do 2 mil. Kč (bez DPH) u dodávek a služeb a do 6 mil. Kč (bez DPH) u stavebních prací. Pro tyto zakázky je jen zákonem určena povinnost dodržovat zásady zákonné úpravy, tj. zejména zásady transparentnosti, nediskriminace, přiměřenosti. Postup zadávání těchto zakázek zákon neupravuje, začasté si však takový postup určuje zadavatel sám
- Ve Slovenské republice se horní limit pro zakázky s nízkou hodnotou (a tedy i spodní limit pro podlimitní zakázky) odvíjí mimo jiné od běžné dostupnosti a je stanoven o něco složitěji. Zakázka malého rozsahu je taková zakázka, jejíž předpokládaná hodnota v průběhu kalendářního roku nebo během platnosti smlouvy, pokud se smlouva uzavírá na delší období než jeden kalendářní rok, je nižší než následující finanční limit:
a) 15 000 eur, pokud jde o zakázku na dodání zboží běžně dostupného na trhu, kromě potravin, zakázku na stavební práce běžně dostupné na trhu a zakázku na poskytnutí služby běžně dostupné na trhu, kromě služby uvedené v příloze č. 1 k zákonu - Sociální služby a jiné zvláštní služby;
b) 50 000 eur, pokud jde o zakázku na dodání zboží, kromě potravin podle písmene c)a poskytnutí služby, kromě uvedené v příloze č. 1 k zákonu, které nejsou zakázkami podle písmena a);
c) 200 000 eur, pokud jde o zakázku na dodání zboží, kterým jsou potraviny určené pro zařízení školního stravování, zařízení pro seniory, domovy sociálních služeb nebo zařízení podle zvláštního předpisu, pokud tyto poskytují stravování, a pokud jde o zakáz ku na služby uvedené v příloze č. 1 k zákonu;
d) 50 000 eur, pokud jde o zakázku na stavební práce, která není zakázkou podle písmene a). Pro zakázky s nízkou hodnotou je výrazně snížen formalismus (např. není povinná písemná forma pro smlouvy, kromě případů, kdy to vyžadují zvláštní předpisy a je výrazně snížena oznamovací povinnost). Tyto zakázky však nejsou zcela vyňaty z působnosti zákona. Zadavatel je například povinen postupovat tak, aby vynaložené náklady na předmět zakázky byly přiměřené jeho kvalitě a ceně a, samozřejmě, je také povinen postupovat tak, aby byly zachovány základní zásady zadávání veřejných zakázek.
Pro zakázky podlimitní s prahovou hodnotou do 50 mil. Kč (bez DPH) lze použít zjednodušené podlimitní řízení.
Veřejné zakázky se člení i podle jejich druhu.
Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.
Veřejnou zakázkou na služby je veřejná zakázka, jejímž předmětem je poskytování jiných činností, než stavebních prací.
Veřejnou zakázkou na stavební práce je veřejná zakázka, jejímž předmětem je
- poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie7),
- zhotovení stavby, nebo
- poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavební-mi pracemi podle písmene a) nebo b).
Stavbou je pro účely tohoto zákona výsledek stavebních nebo montážních prací vytvářející jednotný celek, který je sám osobě dostatečný k plnění hospodářské nebo technické funkce. Bez ohledu na právníformu spolupráce mezi zadavatelem a dodavatelem se za veřejnou zakázku na stavební práce považuje rovněž zhotovení stavby odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem, přičemž za odpovídající požadavkům stanoveným zadavatelem se považuje stavba, u níž má zadavatel rozhodující vliv na druh nebo projekt stavby.
Slovenská právní úprava, resp. definice zakázky na stavební práce, legální definice stavby a zakázky na dodávku zboží na rozdíl od české (zejména co se týče veřejné zakázky na dodávky) téměř doslovně přejímá znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU (článek 2 odst. 6 až odst. 8 směrnice).
Veřejné zakázky, které v sobě zahrnují více druhů veřejných zakázek, se zadávají v souladu s pravidly platnými pro druh veřejné zakázky odpovídající hlavnímu předmětu této veřejné zakázky.
Obsahují-li veřejné zakázky dodávky i služby a nejedná se o veřejnou zakázku na stavební práce, určí se hlavní předmět podle části předmětu veřejné zakázky s vyšší předpokládanou hodnotou.
V ostatních případech se hlavní předmět určí podle základního účelu veřejné zakázky.
Oproti původnímu zákonu a oproti legislativní úpravě v ČR je nový zákon o veřejných zakázkách v SR rozsáhlejšía podrobnějšíu tzv. smíšených zakázek, přičemž zachycuje mnoho různorodých, v praxi obvyklých i méně obvyklých případů smíšených zakázek, tzn. zakázek, s různým předmětem plnění, resp. zakázek s (ne)oddělitelností jednotlivých částí plnění.
3 Právní úprava, diskuze, druhy zadávacích řízení
3.1 Otevřené řízení
Jde o řízení, které je velmi transparentní,je však organizačně nejnáročnější. Zadavatel provádí oznámení otevřeného řízení a sděluje tak neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávací mřízení. V tomto řízení, které umožňuje účast všech uchazečů, je pak nutné hodnotit zásadně veškeré podané nabídky.
3.2 Užší řízení
Také v tomto řízení oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku. Dodavatelé projevují zájem o realizaci zakázky a prokazují svoje kvalifikace. Zadavatel stanoví kritéria pro výběr dodavatelů. Podle naplnění kritérií vyzývá zadavatel určené dodavatele k podání nabídky.
Výhodou je skutečnost, že se posléze hodnotí jen určený počet nabídek. Je však důležité, aby kritéria pro výběr byla stanovena vhodně.
Co se týká slovenské právní úpravy, v tzv. užší soutěži se rovněž hodnotí pouze nabídky uchazečů, kteří prokázali splnění podmínek účasti. Veřejný obstaravatel a obstaravatel však mohou navíc, na základě objektivních a nediskriminačních pravidel, obecně omezit počet zájemců (tak jako je tomu v ČR při zadávání sektorové zakázky), které vyzvou k podání nabídky (obstaravatel nejméně na pět) tak, aby umožnily hospodářskou soutěž.
3.3 Jednací řízení
Rozlišujeme jednací řízení s uveřejněním a jednací řízení bez uveřejnění (ve slovenské právní úpravě tzv.p římé). Tato řízení jsou nejméně formální. Zatím co volbu toho, zda zadavatel použije otevřené řízení nebo užší řízení, si zadavatel provádí sám, jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízeníbe z uveřejnění je možno provádět jen v případech stanovených zákonem. Jde i o případy, kdy je možné jen obtížně určit rozsah zakázky.
3.4 Jednací řízení s uveřejněním
Zde zadavatel oznamuje neomezenému počtu dodavatelů, že bude zadávat zakázku v tomto zadávacím řízení. Tím vyzývá dodavatele k žádosti o účast.
V případě tzv. podlimitních veřejných zakázek může zadavatel použít toto jednací řízeníbez uvedení důvodu.
Jinak se používá:
- pokud nelze potřeby zadavatele uspokojit bez úpravy na trhu dostupných plnění, součástí veřejné zakázky je návrh řešení nebo inovativní řešení,
- zakázka nemůže být zadaná bez předchozího jednání z důvodu zvláštních okolností vyplývajících z povahy, složitosti nebo právních a finančních podmínek spojených s předmětem veřejné zakázky,
- nelze stanovit technické podmínky odkazem na technické dokumenty;
- jestliže předchozí otevřené nebo užší řízení bylo zrušeno podle příslušného ustanovení zákona, podle kterého zadavatel zruší zadávací řízení, pokud po uplynutí lhůty pro podání žádostí o účast, předběžných nabídek nebo nabídek v zadávacím řízení není žádný účastník zadávacího řízení.
3.5 Jednací řízení bez uveřejnění
U tohoto řízení neprovádí zadavatel uveřejnění, ale oznamuje písemnou formou dodavateli nebo vymezenému počtu dodavatelů skutečnost, že zamýšlí zadat tuto zakázku v tomto zadávacím řízení. Obecná úprava má přitom určeny zvláštnosti pro sektorové zakázky. Ve slovenské úpravě je tomu tak u všech druhů zadávání veřejných zakázek.
Jednací řízení bez uveřejnění se používá v případech:
- ve kterých zadavatel podstatným způsobem nezměnil zadávací podmínky oproti předchozímu otevřenému řízení, užšímu řízení nebo zjednodušenému podlimitnímu řízení, ve kterých nebyly podány žádné nabídky nebo žádosti o účast,
- podané nabídky nesplňovaly požadavky zadavatele na předmět veřejné zakázky nebo účastníci zadávacího řízení nesplnili podmínky v žádosti o účast,
- jestliže veřejná zakázka může být splněna jen určitým dodavatelem, protože předmětem zakázky je jedinečné umělecké dílo nebo výkon,
- neexistuje zde hospodářská soutěž, a to z technických důvodů nebo je nezbytné provést toto zadávání z důvodu ochrany výhradních práv včetně práv duševního vlastnictví,
- jestliže zde je krajně naléhavá okolnost, kterou zadavatel nemohl předvídat ani ji nezpůsobil.
U veřejných zakázek na dodávky je za určených podmínek možné, aby zadavatel použil jednací řízení bez uveřejnění, pokud je dodávané zboží vyráběno pouze pro účely výzkumu, pokusu, studia nebo vývoje. Může též jít o dodatečné dodávky od téhož dodavatele, které jsou určeny jako částečná náhrada předchozí dodávky nebo k rozšíření dosavadního rozsahu dodávky, a to za předpokladu, že by změna dodavatele nutila zadavatele pořizovat dodávky s odlišnými technickými vlastnostmi, což by mělo neslučitelnost s původním předmětem plnění nebo by znamenalo nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Není-li delší doba odůvodněna zvláštními okolnostmi, pak takové dodatečné dodávky mohou být pořizovány nejdéle tři roky (toto ohraničení na tři roky ve slovenské úpravě není) od uzavření smlouvy.
Jednací řízení bez uveřejnění může být také prováděno u dodávek nakupovaných na komoditních burzách nebo pořizované za zvlášť výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci, nebo v případě, kdy je vůči dodavateli vedeno insolvenční řízení. Dodávky jsou zde sjednány s osobou, která je oprávněna disponovat s majetkovou podstatou.
Jde-li o veřejnou zakázku na služby, může zadavatel použít jednací řízení bez uveřejnění též, jde-li o veřejnou zakázku v návaznosti na soutěž o návrh, podle jejíchž pravidel měl zadavatel v úmyslu zadat zakázku účastníkovi (účastníkům) soutěže o návrh, jehož návrh (jejichž návrhy) byl vybrán (byly vybrány).
Jednací řízení bez uveřejnění lze použít též u zakázek na služby nebo stavební práce, pokud jde o nové služby a nové stavební práce spočívající v opakování obdobných služeb a stavebních pracíjako u původní veřejné zakázky a odpovídající původní veřejné zakázce, pokud tyto služby nebo stavební práce budou zadány témuž dodavateli, v zadávací dokumentaci původního zadávacího řízení, jehož zahájení bylo uveřejněno způsobem podle ustanovení § 212 nebo § 53 odst. 1 zákona a byla podle § 100 odst. 3 zákona uvedena možnost zadat novou zakázku na nové služby nebo nové stavební práce v jednacím řízení bez uveřejnění a zároveň byl uveden rozsah nových služeb nebo nových stavebních prací, a to za určených podmínek. Předpokládaná hodnota přitom byla zahrnuta do přepokládané hodnoty původní veřejné zakázky a jednací řízeníbude zahájeno do 3 let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku a skutečná hodnota (bez DPH) za nové služby nebo stavební práce nepřesáhne o více než 30% jejich předpokládanou hodnotu ani nepřesahuje 30% ceny původní veřejné zakázky.
Česká právní úprava v tomto případě zpřísňuje podmínky (oproti směrnici a i oproti slovenské právní úpravě) a určuje nad rámec i maximální přípustnou míru zvýšení ceny o 30%.
Upozorňujeme přitom na skutečnost, že jednací řízení bez uveřejnění, tedy přímé vyjednávací řízeníje výjimkou z "klasických" postupů a výše uvedené předpoklady pro jeho použití se ve smyslu judikatury musí vykládat spíše restriktivně. Výpočet důvodů je vyčerpávající, diktován evropskou směrnicí a nelze jej rozšířit.
3.6 Zjednodušené podlimitní řízení
Pro určené služby a stavebnípráce do 50 mil. Kč (bez DPH) lze použít zjednodušené podlimitní řízení. Přitom je pro toto řízení vymezeno použití příslušeného ustanovení zákona.
Zadavatel zahajuje zjednodušené podlimitní řízení uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele podle § 214, kterou vyzývá neomezený počet dodavatelů k podání nabídky. Zadavatel může výzvu po jejímu veřejnění odeslat některým dodavatelům, v takovém případě musí být výzva odeslána alespoň 5 dodavatelům. Výzva k podání nabídek musí obsahovat stanovené náležitosti (v příloze č. 6 k tomuto zákonu).
Zadavatel nesmí s účastníky zadávacího řízení o podaných nabídkách jednat.
Zadávací dokumentace musí být uveřejněna na profilu zadavatele po celou lhůtu pro podání nabídek. Pro zadávací dokumentaci a zadávacíp odmínky se použijí ustanovení § 96 až § 100 obdobně; to neplatí pro dobu pro uveřejnění vysvětlení zadávací dokumentace podle § 98 odst. 1 písm. a) a dobu pro prohlídkumí staplnění podle § 97. Zadavatel může použít jednotlivá pravidla pro zadávací řízenípro nadlimitní režim. Zadavatel může použíti jiná kritéria kvalifikace dodavatele, než jsou uvedena v části čtvrté zákona.
Pokud si to zadavatel v zadávací dokumentaci vyhradil, může oznámení o vyloučení účastníka zadávacího řízení nebo oznámení o výběru dodavatele uveřejnit na profilu zadavatele. V takovém případě se oznámení považují za doručená všem účastníkům zadávacího řízení okamžikem jejich uveřejnění.
Pro podání a hodnocení nabídek a výběr dodavatele se použijí § 107 až § 110 a § 114 až § 122 obdobně. Jako kritéria kvality může zadavatel též stanovit i jiná kritéria (než jsou uvedena v § 116), pokud jsou založena na objektivních skutečnostech vztahujících se k osobě dodavatele nebo k předmětu veřejné zakázky. Zadavatel všem účastníkům zadávacího řízení umožní na jejich žádost nahlédnout do písemné zprávy o hodnocení nabídek a poříditsi z nívýpisy, kopie nebo její opisy.
Případné oznámení o zrušení zjednodušeného podlimitního řízení zadavatel uveřejní na profilu zadavatele do 5 pracovních dnů od rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení.
Snahou je učinit tento druh zadávání časově i administrativně méně náročný oproti jiným druhům zadávání. Právní úprava se zde vymezuje na určení specifik, a pokud není v zákonu výslovně odkázáno na příslušné ustanovení pro nadlimitní režim, zadavatel je oprávněn (ne však povinen) tato ustanovení použít.
8)
Procesní postup není upraven evropskou legislativou, členské státy si tento postup upravili různě. Tak je tomu například i ve Slovenské republice, kde zákonodárce do příslušného zákona zakotvil povinnost zadavatele postupovat při podlimitních zakázkách:
- s využitím elektronického tržiště (které je součástí elektronického kontraktačního systému, informačního systému veřejné správy) nebo bez využití elektronického tržiště (v závislosti na rozhodnutí zadavatele), pokud jde o dodání zboží, uskutečnění stavebních prací nebo poskytnutí služby běžně dostupných na trhu,
- bez využití elektronického tržiště (proces obdobný nadlimitní úpravě, avšak mnohem méně formální az jednodušený), pokud jde o jiné zboží, stavební práce nebo služby, nebo jde o veřejného zadavatele - obec nebo veřejnoprávní instituci založenou obcí, pokud mu technické možnosti objektivně neumožňují postupovat podle písmene a),
- s využitím elektronického tržiště nebo bez využití elektronického tržiště (v závislosti na rozhodnutí zadavatele), pokud je předmětem zakázky dodání potravin, nebo veřejný zadavatel využívá chráněné dílny nebo chráněné pracoviště.
3.7 Soutěžní dialog, rámcová dohoda
Při zadání veřejné zakázky se zvlášť složitým předmětem plnění lze použít soutěžní dialog, pokud použití otevřeného či užšího řízení není vzhledem k povaze zakázky možné. Zadavatel zde není schopen objektivně vymezit podmínky nebo požadavky. Proběh je ve dvou stupních. Zájemci jsou pak po prokázání kvalifikace vyzvání k účasti v soutěžním dialogu.
Rámcovou dohodou je dohoda uzavřená mezi jedním nebo více zadavateli a jedním nebo více dodavateli. Obsahem je ujednání rámcových podmínek, zejména s ohledem na ceny nebo předpokládané množství, které mají být zadány v určitém časovém období. Zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu jen na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.
3.8 Průběh zadávacího řízení
Průběh zadávacího řízení lze členit na:
- uveřejnění údajů o konání veřejné zakázky
- podávání nabídek
- posouzení kvalifikace
- hodnocení nabídek
- uzavření smlouvy s vybraným dodavatelem.
Údaje se uveřejňují ve Věstníku veřejných zakázek, u nadlimitních zakázek pak v Úředním věstníku EU. Provádí-li se předběžné oznámení, lze pak zkrátit lhůtu pro podání nabídek.
Nabídkou je návrh smlouvy podaný uchazečem. Z nabídek pak zadavatel volí tu nabídku, která je vyhodnocena jako nejvýhodnější.
Při posouzení kvalifikace se zjišťuje způsobilost dodavatele pro provedení zadávané veřejné zakázky (jde o způsobilost základní, obecnou, ekonomickou, technickou).
Ve Slovenské republice jde o podmínky účasti týkajícíse osobního postavení, finančního a ekonomického postavenía technické nebo odborné způsobilosti. Při osobním postavení, což je základní a profesní způsobilost, absentuje českým zákonodárcem v zákoně zakotvená možnost, že zadavatel nemusí uplatnit důvod pro vyloučení účastníka zadávacího řízení, i když nesplnil podmínky základní způsobilosti, pokud
- by vyloučení účastníka znemožnilo zadání zakázky v tomto zadávacím řízení a
- naléhavý veřejný zájem, zejména veřejné zdraví nebo ochrana životního prostředí, vyžaduje plnění veřejné zakázky.
Hodnocenínabídek se provádípodle ekonomické výhodnosti nebo podle nejnižšínabídkové ceny. U hodnocení podle ekonomické výhodnosti se vždy jako kritérium stanoví nabídková cena a dále zejména kritérium provozníchnákladů, požadavků na údržbu a technické či ekologické vlastnosti předmětu veřejné zakázky.
Zadávánía hodnocení některých veřejných zakázek nemusí být pak s hledem na jejich specifika jednoduchou záležitostí. Problémem je především vhodná volba hodnotících kritérií, která by umožnila zadavateli vybrat nejvhodnější nabídku.
9)
S vybraným dodavatelem, jehož nabídka byla vyhodnocena jako nejvýhodnější, uzavírá pak zadavatel smlouvu.
Uzavřenou smlouvu není povinen zadavatel uveřejnit, pokud byla uveřejněna v registru smluv. Zveřejňování smluv upravuje zákon (byl již novelizován) o zvláštních podmínkách účinnosti některých smluv, který přinesl mj. povinnost některých subjektů zveřejňovat soukromoprávní smlouvy, smlouvy o poskytnutí dotace nebo návratné finanční výpomoci.
10)
Rozhodování sporných otázek při zadávání veřejných zakázek řeší právní úprava v zákonu o veřejných zakázkách. V ostatním je svěřena pravomoc obecným soudům. Může jít např. o spory o náhradu škody při porušenípovinnosti.Je ovšem též možné v rámci vyřešení vzniklého sporu udělit k jeho rozhodnutí pravomoc obecnému rozhodci, popř. rozhodčímu soudu. Stálým rozhodčím soudem s obecnou pravomocí (příslušností) je Rozhodčí soud při Hospodářské komoře ČR a Agrární komoře ČR.
11)
Při přípravě a realizaci veřejných zakázek může případně docházet také ke vzniku trestněprávní odpovědnosti fyzických, ale i právnických osob. K současné trestněprávní úpravě odpovědnosti právnických osob ovšem byly však vysloveny výhrady.
12)
3.9 Koncesní řízení
Jde o zvláštní druh veřejné zakázky. Od jiných zakázek se liší formou proti plnění a mírou rizika. U koncesí na služby a stavební práce se rizika spojená s využíváním přenášejí na koncesionáře. Koncesionář plnění poskytne a pak ho po stanovenou dobu využívá.
Kladně lze hodnotit, že právní úprava koncesí je přímov zákonu o zadávání veřejných zakázek.
Slovenská republika upravovala koncese v rámci zákona o veřejných zakázkách i v předchozím zákoně. Naproti tomu v legislativě EU zákonodárce zvolil v nových směrnicích oddělené úpravy koncesí samostatnou směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014.
4 K úpravě elektronické komunikace
Komunikace mezi zadavatelem a dodavatelem je určena v ustanovení § 211 zákona. Ustanovení § 211 odst. 5 zákona ukládá zadavateli obecnou povinnost komunikovat s dodavatelem v zadávacím řízení elektronicky a stanovíz této povinnosti výjimky; toto ustanovení přineslo však i částečně odloženou účinnost. Odložená účinnost byla stanovena v § 279 odst. 2 zákona a byla různá v závislosti na druhu zadavatele. Pro zadavatele podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona - organizační složky státu - Českou národní banku a centrální zadavatele nabylo předmětné ustanovení účinnost již 18. dubna 2017, pro ostatní zadavatele byla pak účinnost stanovena na 18. října 2018.
Od 18. dubna 2017 tak již organizační složky státu, Česká národní banka a centrální zadavatelé musí komunikovat s dodavatelem výhradně elektronicky; zasílání dokumentů v listinné podobě je (až na výjimky uvedené v § 211 odst. 3) zákona vyloučeno. Tito zadavatelé nejsou oprávněni přijímat listinné nabídky, ale pouze nabídky doručené prostřednictvím elektronického nástroje, přičemž povinnost výhradně elektronické komunikace se uplatní i na zadávací řízení zahájená před 18. dubnem 2017. Není tedy rozhodující okamžik zahájení zadávacího řízení, ale okamžik, kdy dochází ke komunikaci mezi zadavatele a dodavatelem.
V § 211 odst. 5 českého zákona je uložena povinnost vést písemnou komunikaci elektronicky, nestanoví se zde však, jakými prostředky bude elektronická komunikace probíhat. K zachování povinnosti podle § 211 odst. 3 tak lze použít jakoukoli formu elektronické komunikace, včetně komunikace prostřednictvím datové schránky či běžného e-mailu.
U některých úkonů však nepostačí dodržení elektronické podoby podle § 211 odst. 5, neboť na ně zákon stanoví zvláštní požadavky. Úkony uvedené v § 28 odst. 1 písm. i) body 1 až 6 (nabídky, předběžné nabídky, žádosti o účast, žádosti o zařazenído systému kvalifikace, žádosti o účast nebo návrhy v soutěži o návrh, aukční hodnoty v elektronické aukci) může dodavatel provést pouze prostřednictvím zadavatelem stanoveného elektronického nástroje. Ve vztahu k zadavateli zákon obdobné omezení neobsahuje, v § 211 odst. 5 pouze vyžaduje uznávaný elektronický podpis v případech vyjmenovaných úkonů, pokud by je zadavatel činil jinak, než prostřednictvím elektronického nástroje nebo datovou schránkou.
Na elektronizaci se orientuje i novelizace právní úpravy.
5 K novele právní úpravy zákona o veřejných zakázkách, provedené zák. č. 166/2023 Sb.
Zákon č. 166/2023 Sb., kterým se mění zák. č. 134/2016 Sb. (ve znění pozdějších předpisů), nabývá účinnosti 16.7.2023. Novela byla iniciována Evropskou komisí. Evropská komise totiž na základě článku 258 Smlouvy o fungování Evropské komise zaslala České republice svoje "Odůvodněné stanovisko" z důvodu "nesprávného provedení směrnic o zadávání veřejných zakázek 2014/23/EU, 2014/24/EU a 2014/25 EU."
Komise zastávala názor, že některá uvedená ustanovení českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s ustanoveními uvedených směrnic, jelikož stanoví neoprávněné výjimky z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek a při širokém výkladu mohou představovat příčinu obcházení pravidel pro zadávání veřejných zakázek.
5.1 K ustanovení čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU a čl. 16 směrnice 2014/25/EU, k § 19 odst. 3 o předpokládané hodnotě veřejné zakázky podle zák. č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek
České orgány uvedly, že dané ustanovenív českém zákonu nepovažujíza obcházení směrnic. Považují je za velmi praktické, pokud jde o malé nákupy zboží s proměnlivou cenou, jako jsou potraviny pro jídelny, kde určitý dodavatel může přijít se zajímavou nabídkou, nebo např. také pro nákup letenek.
Nepovažovaly případné rámcové dohody za vhodné pro tento účel, neboť cenové prvky je třeba posoudit již v okamžiku zadání rámcové dohody. Dynamické nákupní systémy by rovněž nebyly pro tento účel praktické z důvodu lhůty 10 dnů, kterou je třeba stanovit pro podávání nabídek, přičemž tato lhůta nesmí být v případě ústředních orgánů státní správy zkrácena.
Kromě toho byly české orgány toho názoru, že "
aktuální potřeby
" jsou dané
ad hoc
okolnostmi, a proto mezi nimi nemůže být funkční vazba. I když se mohou denně měnit a opakovat, nenínutné je zahrnout do odhadovaného výpočtu hodnoty veřejné zakázky, který by měl být u nákupů opakovaných v průběhu 12 měsíců kumulativní, jak je stanoveno v čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU. Tyto nákupy nemohou být považovány za jeden funkční celek.
Tyto orgány rovněž uvedly, že ustanovení, které stanoví výjimku z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek, musí být vykládáno striktně. Poučily proto veřejné zadavatele, aby jej neuplatňovali, např.při nákupu léků.Tyto skutečnosti jsou prezentovány při všech školeních.
Komise svůj postoj nezměnila i přes argumenty předložené českými orgány a uvedla, že ustanovení čl .5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU a čl. 16 odst. 11 směrnice 2014/25/EU stanoví úplná pravidla pro výpočet odhadované hodnoty veřejné zakázky v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby, které jsou pravidelné povahy nebo které majíbýt obnovovány během daného období. Stanovením zvláštních dodatečných pravidel pro výpočet hodnoty zakázky u veřejných zakázek, pokud jde o položky, jejichž cena je během účetního období proměnlivá, jsou ustanovení § 19 odst. 3 českého zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek v rozporu s pravidly stanovenými v uvedených článcích směrnice a stanoví nepředpokládanou výjimku z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnicích.
Rozsah této nepřípustné výjimky byl podle Komise, navíc, potenciálně velmi široký. Uvedená výjimka se vztahuje na všechny zakázky týkajícíse položek, jejichž cena je během účetního období proměnlivá. Takto široce formulované definici vyhovuje prakticky neomezené množství zboží a služeb. České orgány nevysvětlily, proč jsou potraviny pro jídelny a letenky v souladu s touto definicí, zatímco léky by nebyly, jestliže české orgány stanoví maximální měsíčníceny léků alespoň pro jednu jejich kategorii.
Vzhledem k tomu, že téměř veškeré zboží a služby zpravidla podléhají cenovým výkyvům v rámci účetního období, obecné znění těchto ustanovení by se potenciálně mohlo vztahovat na veškeré zboží a služby, což může vést k rozsáhlému obcházení směrnice. Skutečnost, že české instituce považovaly za užitečné informovat alespoň některé zúčastněné strany prostřednictvím seminářů nebo doporučení, že pravidlo uvedené v § 19 odst. 3 českého zákona o zadávání veřejných zakázek by se nemělo vztahovat na léčiva nebo zdravotnický materiál, potvrzuje předchozí vysvětlení.
Podle evropského stanoviska je stěží možné připustit, že jídelny nakupují potraviny
ad hoc
. Měl by totiž existovat plán služeb založený na počtu uživatelů, který zahrnuje posuzování všech nákupů potravin kumulativně za období 12 po sobě jdoucích měsíců. Pokud jde o hodnotu těchto kumulovaných nákupů, počítáme-li např. 5 EUR za jedno jídlo pro jednu osobu, 200 strávníků a 20 pracovních dnů v průběhu každého z 12 měsíců, souhrnná hodnota je 240 000 EUR, tj. vyšší než finanční limity stanovené EU. Podobně platí,že pokud zadavatel zakoupí v průběhu jednoho roku letenky v úhrnné výši přesahující 200 000 EUR, odůvodňuje tato hodnota zadání zakázky na služby specializovanému subjektu, který může přispět odbornou asistencí v oblasti cestovánía rešerší služeb leteckých společností a obchodních podmínek. Příkladem řádného poskytování takových služeb by byla rámcová dohoda s několika účastníky založená např. na poplatku za služby za srovnávání nabídek leteckých spojení.
Komise rovněž vzala na vědomí skutečnost, že české orgány samy připustily, že jsou připraveny svoji legislativu upravit, pokud by obavy Komise nadále přetrvávaly, což skutečně nastalo.
Komise proto zastávala názor, že ustanovení § 19 odst. 1 34/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s ustanoveními shora uvedených směrnic, jelikož stanoví nepřípustnou výjimku z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek a mohou představovat příčinu obcházení pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 19 odst. 3 českého zákona o zadávání veřejných zakázek byla tudíž hodnocena jako neslučitelná s čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU a čl. 16 odst. 11 směrnice 2014/25/EU.
5.2 K ustanovení čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU, čl. 22 odst. 2, směrnice 2014/24/EU, k § 211 odst. 1 o komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem zák. č. 134/2016 Sb.
Český zákon neomezuje používáníústníkomunikace pouze na jiné než zásadníprvky zadávacího řízení, stanovil širší pravidla, než která směrnice výslovně uvádí.Jejich uplatňování se jevilo být v rozporu s harmonizovanými pravidly pro zadávání veřejných zakázek na vnitřním trhu. Navíc to mohlo vést k diskriminačnímu zacházení s hospodářskými subjekty.
Komise zastávala názor, že ustanovení § 211 odst. 1 českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU a čl. 22 odst. 2 směrnice 2014/24/EU, jelikož stanoví širší pravidla pro komunikaci, než která směrnice výslovně uvádějí.
České orgány ve své odpovědi na výzvu sdělily, že zvolily jiný legislativní postup. Namísto provedení zásady "
jež se netýkají zásadních prvků
" uvedly seznam všech dokumentů, u nichž je vyžadována písemná forma sdělení, neboť takový postup považují za jasnější a bezpečnější.
Písemné sdělení je obecným pravidlem. Český zákon o zadávání veřejných zakázek místo toho, aby umožňoval ústní komunikaci pouze u jiných než zásadních prvků řízení, uvádí seznam dokumentů, které musí být sděleny písemně. Tento přístup nebyl v souladu se směrnicí. Za prvé, existují další situace, ve kterých jsou sdělovány zásadní prvky a které české právní předpisy nezachycují, např. pokud veřejný zadavatel požádá o objasnění nabídek.
Objasnění nabídek je vždy zásadním prvkem nabídkového řízení, neboť má dopad na vyloučení a hodnocení nabídky. V opačném případě by žádost o objasnění byla bezpředmětná. Ustanovení § 46 odst. 1 českého zákona o zadávání veřejných zakázek nevyžadovalo výslovně písemnou formu u takové žádosti. V případě ústních sdělení existovalo vysoké riziko nerovného zacházení s uchazeči, a to pokud jde o to, zda byla podána žádost o objasnění, či nikoliv, jak se podrobného objasnění se týkala atp.
Za druhé, z obecnějšího pohledu vyplývala neslučitelnost české právní úpravy ze skutečnosti, že situace, ve kterých dochází ke sdělení zásadního prvku řízení, nemohou být obecně definovány vyčerpávajícím způsobem. Otázka, zda se jedná o sdělení, které se týká zásadního prvku řízení, musí být spíše posuzována případ od případu s ohledem na konkrétní okolnosti. Jinak řečeno, může existovat mnoho dalších situací, ve kterých budou sdělovány zásadní prvky, a které nejsou zachyceny ve výčtu uvedeném v české právní úpravě.
Výčet procesních situací, u nichž je písemné sdělení povinné, uvedený v českém zákoně tedy nezaručuje správné provedení směrnice, neboť může vést k povolení ústní komunikace o prvcích, které lze považovat za zásadní. Ústní sdělení o zásadních prvcích zadávajícího řízení mohou vést k diskriminačnímu zacházení s hospodářskými subjekty, neboť je obtížnější zajistit a prokázat konzistentnost informací poskytovaných různým hospodářským subjektům.
Komise proto nezměnila svůj postoj i přes argumenty, které předložily české orgány. Podle ní ustanovení § 211 odst. 1 českého zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek provádělo ustanovení čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU a čl. 22 odst. 2 směrnice 2014/24/EU nevyhovujícím způsobem a mohlo vést k diskriminačnímu zacházení s hospodářskými subjekty.
Komise proto zastávala názor, že ustanovení § 211 odst. 1 českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU a čl. 22 odst. 2 směrnice 2014/24/EU.
Na základě toho vyzvala Evropská komise Českou republiku, aby přijala požadovaná opatření a dosáhla tak souladu s tímto stanoviskem komise.
Tuto novelu Česká republika připravila a současně toho vhodně využila k více než třem stům upřesnění a doplnění dosavadního textu zákona. Vybraná ustanovení dále uvádíme. Vzhledem k rozsahu textu však nemůžeme uvést všechny změny zákona.
13)
5.3 K ustanovení § 48 odst. 3 - vyloučení účastníka ze zadávacího řízení kvůli neposkytnutí jistoty
Upřesňuje se úprava vylučování z důvodu souvisejících s jistotou, což byla otázka, která byla v praxi velmi diskutována. Zákon nově obsahuje rozdílnou úpravu pro případy neprokázání poskytnutí jistoty a pro případy, kdy účastník zadávacího řízení nezajistil v průběhu zadávací lhůty poskytnutí jistoty (tj. pro případy, kdy jistota nebyla poskytnuta vůbec, nebo poskytnuta byla, ale nedošlo k jejímu prodloužení, pokud to bylo s ohledem na běh zadávací lhůty potřebné).
Dle důvodové zprávy se úprava prokazování složení jistoty sjednocuje s obecným režimem pro předkládání dokladů. Zadavatel tedy může i na doklady o složení jistoty uplatňovat postup podle § 46. Pokud tedy v nabídce nebude poskytnutí jistoty prokázáno, zadavatel může účastníka zadávacího řízení vyloučit. Zadavatel se ovšem může rozhodnout zaslat účastníku zadávacího řízení výzvu k doplnění dokladů. V takovém případě může být doklad o poskytnutí jistoty doplněn za předpokladu, že jistota byla řádně poskytnuta již od konce lhůty pro podání nabídek. Pokud však jistota poskytnuta nebyla, nebo byla poskytnuta později, k pozdnímu složení jistoty se již nepřihlížía uplatňuje se úprava pod písmenem b) (dodavatel může být vyloučen) a odstavce 8 (vybraný dodavatel musí být vyloučen).
Obdobná pravidla platí také v případech, kdy po podání nabídek jistota poskytnuta a prokázána byla, ale později pozbyla platnost. I v takovém případě může zadavatel postupovat podle § 46 a vyžádat si doplnění dokladů o poskytnutí jistoty, je však možné doplnit pouze doklady prokazující,že jistota byla poskytnuta po celou dobu trvání zadávací lhůty (a to včetně doby, po kterou se zadávací lhůta podle § 40 odst. 2 prodloužila). Pokud došlo při poskytnutí jistoty k přetržce, tak se k pozdějšímu opětovnému poskytnutí jistoty již nepřihlíží. Vyloučení vybraného dodavatele je povinné, u ostatních účastníků zadávacího řízení možné.
5.4 K ustanovení § 48 odst. 6 - vyloučení účastníka ze zadávacího řízení
Doplňuje se nový důvod pro vyloučení účastníků zadávací hořízení, který vychází z judikatury Soudního dvora Evropské unie, konkrétně jde zejména o rozsudky C-144/17 a C-531/16, podle kterých se umožňuje vyloučit ze zadávacího řízení i spojené osoby, pokud se prokáže podstatná koordinace přípravy jejich nabídek, a to i v případě, že mezi nimi nebyla uzavřena zakázaná dohoda podle soutěžního práva.
Podle důvodové zprávy důvodem pro vyloučení podle § 48 odst. 6 písm. b) nebude jakákoli spolupráce při přípravě nabídek, ale pouze spolupráce definovaná jako jednání ve vzájemné shodě při přípravě těch částí nabídek, které jsou podstatné pro hodnocení podle hodnotících kritérií, tzn. pouze podstatné ekonomické parametry nabídky. Mohlo by se tedy jednat zejména o případy koordinace cen nebo kvalitativních aspektů nabídky podstatných pro jejich hodnocení. Z výše uvedené judikatury, naopak, vyplývá, že formálníči administrativní spolupráce při zpracování nabídek důvodem k vyloučení není.
5.5 K ustanovení § 50 - oznámení o výběru
Ustanovení je novelizováno a uvedeno do souladu s § 123 tak, že se vypouštípovinnost odeslání oznámení o výběru v případě řízení s jediným účastníkem. V důsledku toho se pak neuplatní ani zákaz uzavření smlouvy, resp. nelogická možnost podat námitky. Samozřejmě, že i v tomto případě ale musí zadavatel interně o výběru rozhodnout, nicméně může pak účastníka rovnou vyzvat k uzavření smlouvy.
5.6 K ustanovení § 83 - prokázání kvalifikace prostřednictvím jiných osob
Novela upřesňuje, že třetí osoba (poddodavatel) může za účastníka prokázat profesní kvalifikaci (mimo předložení výpisu z obchodního rejstříku), ekonomickou kvalifikaci nebo technickou kvalifikaci i v plném rozsahu.
Dále lze velmi ocenit vypuštění povinnosti, aby třetí osoba předkládala doklady o splnění základní způsobilosti v případě, kdy toto není zákonem či zadavatelem vyžadováno od účastníka. Na tuto nelogičnost se často naráželo zejména v případě sektorových veřejných zakázek.
Nakonec došlo k rozdělení původního odstavce 2 tak, aby bylo zřejmé, že povinnost třetí osoby vykonávat práce či služby, k nimž prokazovala kvalifikaci (v případě referencí a členů týmu), se neruší v případě předložení závazku o solidární odpovědnosti za plnění veřejné zakázky.
5.7 K ustanovení § 86 odst. 3 - stáří dokladů prokazujících kvalifikaci
Maximální stáří dokladů k prokázání kvalifikace (3 měsíce před zahájením zadávacího řízení) se nadále nevztahuje na doklady o profesní kvalifikaci podle § 77 odst. 1, neboť obchodní rejstřík je veřejně přístupný a aktuálnost v něm uvedených údajů lze kdykoliv ověřit.
5.8 K ustanovení § 88 odst. 2 - změna kvalifikace
Novelou docházíke zmírnění dosavadní právní úpravy, která se jevíjako nepřiměřeně tvrdá, neboť neumožňuje zadavateli zvážit, zda dodavatele pro porušení povinnosti oznámit změnu v kvalifikaci vyloučíči nikoli. S ohledem na skutečnost, že předmětné ustanovení slouží k ochraně zadavatele, mělo by být na jeho uvážení,zda této ochrany využije a dodavatele ze zadávacího řízení vyloučí, či zda upřednostní širší soutěž o předmětnou veřejnou zakázku a nebude nesplnění předmětné povinnosti sankcionovat vyloučením.
Novelizace § 88 odst. 2 nic neměnína povinnosti zadavatele vyloučit vybraného dodavatele podle § 48 odst. 8, tedy zejména v případě, kdy zjistí, že jsou naplněny důvody k vyloučení podle § 48 odst. 2, mezi které patří i nesplnění kvalifikace vybraným dodavatelem. Může tedy nastat situace, že i vybraný dodavatel v průběhu zadávacího řízenína určitou dobu kvalifikaci ztratí. Nejpozději v okamžiku uzavření smlouvy však vybraný dodavatel musí kvalifikaci v plném rozsahu opět splňovat.
5.9 K ustanovení § 105 odst. 2 - omezení poddodávek
Zákon umožňuje, aby si zadavatel vyhradil, že určené významné činnosti bude plnit jen vybraný dodavatel. Za takového vybraného dodavatele se nově považuje i osoba, která je součástí téhož koncernu jako vybraný účastník zadávacího řízení, jestliže tato osoba nepodala v témže zadávacím řízení nabídku samostatně nebo společně s jinými dodavateli.
5.10 K ustanovení § 109 - otevírání nabídek v elektronické podobě
Zadavateli se ukládá nová povinnost, a to do 5 pracovníchdnů od doručení žádosti účastníka zadávacího řízení sdělit nebo uveřejnit údaje z nabídek odpovídající číselně vyjádřitelným kritériím hodnocení (to však neplatí, bude-li využita elektronická aukce). Údaje se poskytují bez identifikačních údajů účastníků zadávacího řízení. Důvodem pro tuto změnu je snaha poskytnout účastníkům zadávacího řízení informace, na základě kterých mohou odhadnout svou pozici v zadávacím řízení, což může být důležité z hlediska plánování jejich provozních kapacit. Zadavatel však nenípovinen účastníky zadávacího řízení vzájemně identifikovat, a to z důvodů prevence uzavírání zakázaných dohod.
5.11 K ustanovení § 122 odst. 3 a odst. 4 - povinnost předkládání dokladů vybraným dodavatelem
Jedná se o jedno ze stěžejních koncepčních ustanovení novely. Opouští se jím totiž dosavadní bezvýhradná povinnost vyžadovat od vybraného dodavatele originály či ověřené kopie dokladů k prokázání kvalifikace (v této souvislosti dochází k vypuštění také § 86 odst. 3).
Napříště tedy bude na uvážení zadavatele, zda se spokojí s předložením prostých kopií dokladů o kvalifikaci, nebo bude jako dosud vyžadovat předložení originálů či ověřených kopií dokladů. To by mělo řešit mj. situace, kdy v zahraničí jsou stále častěji vydávány doklady, které nejsou podepsány, a tudíž není možná ani jejich autorizovaná konverze. V řadě případů také zadavatel v podstatě nemá pochybnosti o pravosti předložených dokladů (případně je může ověřit z veřejně dostupných zdrojů), a přesto byl povinen originály či ověřené kopie vyžadovat. Zadavatel tuto skutečnost nemusí uvádět předem v zadávacích podmínkách, může se rozhodnout až při odesílání výzvy dle § 122.
Měníse také předkládání dokladů o základní způsobilosti. Pokud zadavatel nestanovíjinak, nesmí být starší 3 měsíců před zahájením zadávacího řízení. Zadavatel však může vyžadovat předložení dokladů aktuálních (s datem po odeslání výzvy dle § 122). Zadavatel může také požadovat čestné prohlášení,že se nezměnily údaje v dokladech k prokázání kvalifikace, které má zadavatel již k dispozici, anebo nové doklady.
5.12 K ustanovení § 123 - oznámení o výběru
Ohledně úprav v odstavci 1 odkazujeme na výklad k úpravě § 50. Rovněž se upravuje formulace tak, aby bylo zřejmé, že součástí oznámení musí být jen doklady, kterými byla kvalifikace prokázána, nikoliv všechny doklady, které účastník předložil.
Nový odstavec 2 pak řeší situace, v nichž je požadováno předložení určitého dokladu, který je dle § 104 písm. a) podmínkou uzavření smlouvy, resp. předložení výsledků zkoušek, avšak nemusí být předložen před odesláním oznámení o výběru. Z důvodu transparentnosti se stanoví, že zadavatel odešle oznámení o jejich získáníbez zbytečného odkladu poté, co se tak stane. Proti tomuto sdělení pak bude nově možné podat námitky a bude na ně případně vázán zákaz uzavření smlouvy.
5.13 K ustanovení § 130 - obdobném použití některých ustanovení při zvláštních postupech
Při postupu podle části šesté zákona se nově použijítaké ustanovení§ 39 odst. 1, § 45 a § 46 odst. 1. I u zvláštních postupů tedy bude platit, že zadavatel je oprávněn stanovit další pravidla, pokud nejsou stanovena zákonem. Dále se doplňuje povinná aplikace pravidel o dokladech. Z pravidel pro objasnění nebo doplnění údajů, vzorků nebo modelů, stanovených v § 46, se povinně použije pouze úprava odstavce 1.
Tuto úpravu lze přivítat zejména ve vztahu k soutěži o návrh, neboť staví na jisto, že vypisovatelé architektonických či inženýrských soutěží mohou kusou úpravu v zákonu doplnit např. formou pravidel stanovených v soutěžních řádech či vzorových soutěžních podmínkách České komory architektů nebo České komory autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě.
5.14 K ustanovení § 211 - ke komunikaci mezi zadavatelem a dodavateli
Novela v novém odstavci 2 upřesňuje, kdy lze v zadávacím řízení využít ústní komunikaci; v ostatních případech je povinná písemná komunikace. Jde o:
- jednání s dodavatelem tam, kde je tento zákon připouští,
- prohlídku místa plnění,
- provedení kontroly technické kapacity nebo opatření týkajících se zabezpečení jakosti nebo výzkumu podle § 79 odst. 2,
- rozhovor mezi porotou a účastníky soutěže o návrh podle § 148 odst. 6,
- jiná sdělení jež se netýkají zásadních prvků zadávacího řízení, mezi které patří zejména zadávací dokumentace, žádost o účast, potvrzení zájmu a nabídka.
Novela dále stanoví, že elektronická komunikace není povinná při uzavírání smlouvy. Je tedy možné smlouvy uzavírat i nadále v listinné podobě.
V neposlední řadě se stanoví výslovně, že jednání učiněné prostřednictvím elektronického nástroje nebo datové schránky se považuje za podepsané.
5.15 K ustanovení § 222 - změna závazku ze smlouvy
Ve vztahu k možným změnám závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku novela přináší tři významné změny.
Jednak se v odstavci 1 upřesňuje, jak lze změny provádět v případě veřejných zakázek malého rozsahu, resp. koncesí malého rozsahu či podlimitních sektorových veřejných zakázek; v těchto případech se pravidla § 222 neuplatní, pokud nejsou změnou překročeny příslušné limity.
Dále se odstraňuje "evropský" 50% limit změny u odstavců 5 a 6, neboť pro ně zároveň platí přísnější národní limit ve výši 30% původní hodnoty závazku.
Nakonec se stanoví, že vyhrazené změny závazku (jak ve vztahu ke změně předmětu, tak dodavatele) nemusí být vyhrazeny ve smlouvě.
5.16 K ustanovení § 262a - zpřístupnění dokumentace uložené v certifikovaném elektronickém náboji
Nový paragraf reaguje na povinnou elektronizaci zadávacích řízení a přináší z pohledu zadavatelů jistě vítanou změnu, která mj. odstraní problémy s doručováním originálu dokumentace o zadávacím řízení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS). Nově tedy platí, že povinnost odeslat nebo doručit ÚOHS dokumentaci o zadávacím řízení nebo soutěži o návrh je ve vztahu k dokumentům a informacím uloženým v certifikovaném elektronickém nástroji splněna i tehdy, pokud zadavatel zajistí ÚOHS k těmto dokumentům a informacím přístup až do pravomocného skončení správního řízení nebo do doručení sdělení, že ÚOHS správní řízení zahajovat nebude. Platí přitom, že dokumenty a informace uložené v certifikovaném elektronickém nástroji jsou autentické, a to i v případě, že byly původně vytvořeny mimo certifikovaný elektronický nástroj.
5.17 K § 263 - nápravná opatření
V odstavci 3 se navrhuje pro praxi významná změna, podle nížby nezákonně provedená výhrada změny závazku dle § 100 již nevedla ke zrušení zadávacího řízení, ale pouze k zákazu provedené takové změny.
6 Poznámky závěrem
K platné právní úpravě zdůrazněme, že v úpravě není stanoveno pořadí jednotlivých úkonů pro výběr vybraného dodavatele od ukončení otevírání obálek až do uzavření smlouvy. Záleží jen na zadavateli, jaký zvolí konkrétní postup pro průběh zadávací hořízení, který transparentně zaznamená a splní všechny povinnosti, které se ke konečnému výběru vybraného dodavatele a uzavření smlouvy váží. To považujeme za správné.
Zadávání zakázek je dnes obecně možno provádět neformálněji. Je možnost provést zadávání jednoduššími způsoby, což lze hodnotit velmi kladně.
Pro služby a stavební práce do 50 mil. Kč lze použít zjednodušené podlimitní řízení.
Tuzemská úprava se jeví souladná s úpravou evropskou. Zadávací proces již přitom neobsahuje povinnost provést procesní postupy, které jsou pro soutěž nadbytečné.
Pro běžného adresáta bude však v této úpravě obtížné najít v zákonu ustanovení, která jsou souvisící. Pomoci při tom může komentářová literatura a text zákona vydávaný s vysvětlivkami.
V zákonu je i úprava elektronické komunikace. Povinnost používat elektronické prostředky ve veřejných zakázkách vyplývá ze směrnice Evropského parlamentu a Rady EU. Ke snížení administrativní zátěže u dodavatelů dopomohlo i Jednotné evropské osvědčení, které si vyžádala směrnice 2014/24/EU.
Upřesnění textu zákona provedenou novelizací považujeme za prospěšné.
Naše pojednání můžeme uzavřít tím, že zadávání zakázek (při respektování zásad zákona), lze provádět pružněji. Právní úprava se však jeví poměrně složitá.
Seznam výchozí literatury
[1] DVOŘÁK, D., MAREK, K.: Připravovaná novela zákona o zadávání veřejných zakázek,
Stavební právo, Bulletin,
č. 2/ 2021.
[2] GRULICH, T.: Vybrané problémy nové právní úpravy zadávání veřejných zakázek,
Právní rozhledy
č. 20/2016.
[3] HUSÁR, J.:
Právna regulácia ingerencie verejnej moci do podnikania, EQUILIBRIA Košice 2007.
[4] JANEČKOVÁ, E.: Zveřejňování smluv podle zákona o registru smluv.
Daněa právo v praxi,
č. 2/2016.
[5] JAČMANOVÁ, H.,MAREK, K.: Nově o zadávání veřejných zakázek.
Forenzní vědy, právo, kriminalistika,
č. 2/2018.
[6] JELÍNEK, K.: Hodnotící kritéria veřejných zakázek na právní služby v kontextu nového zákona o zadávání veřejných zakázek
.Soukromé právo,
č. 11/2016.
[7] JURČÍK, R.:
Právní úprava veřejných zakázek akoncesních smluv,
in: JANKŮ, M. Základy práva pro posluchače neprávnických fakult. 6. vydání, 2016, C. H. Beck.
[8] KRČ, R., DOVOLIL, P.:
Jak uspět při výběrovém řízení.
Leges Praha 2017.
[9] LIŠKA, P. a kol.: Obchodní závazky, Meritum, Wolters Kluwer Praha 2021.
[10] DERKOVÁ, R.; MACEK, I.; BARTOŇ, D. a kol.:
Zákon o zadávání veřejných zakázek.
Leges Praha 2017.
[11] PLÍVA, S.:
Obchodní závazkové vztahy
. ASPI Praha 2006, 1. vydání.
[12] ŘÍČNÝ, D., MAREČKOVÁ, E.: Zjednodušené podlimitní řízení podle nového zákona o veřejných zakázkách.
Veřejné zakázky
, č. 4/2015.
[13] SLOBODNÍKOVÁ, M.: Zelené verejné obstarávanie.
Verejné obstarávanie - právo a prax,
1/2017.
[14] TKÁČ, J., GRIGA, M.:
Zákon o verejnom obstarávaní, Veľký komentár
, Wolters Kluwer, 2016.
[15] TLUSTOŠOVÁ, K.: Nová právní úprava veřejných zakázek
,Soukromé právo
, č.10/2016.
[16] VESECKÁ, R.: Úvaha nad trestně právní odpovědností právnických osob ve vztahu k veřejným zakázkám.
Veřejné zakázky
, č. 4/2015.
Aktuální rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Rozhodnutí jsou uveřejněna na stránkách úřadu www.uohs.cz; zde lze zjistit obsah výroku a odůvodnění.
(Číslo jednací, spisová značka, věc, účastníci, nabytí právní moci, instance.)
- čj. 16009/2023/500, sp.zn. S0167/2023/VZ, Rekonstrukce Domu kultury Šumperk - zpracování projektové dokumentace, 1. město Šumperk, 2. DigiTry Art Technologies s.r.o., 18.5.2023, I. inst.
- čj. 16107/2023/500, sp.zn. S0200/2023/VZ, Poskytování komplexních právních služeb statutárnímu městu Most, statutární město Most, 18.5.2023, I. inst.
- čj. 07229/2023/500, sp.zn. S0078/2023/VZ, Výměna dřevěných pražců za železo betonové na trati metra A a C II, 1. Dopravní podnik hl.m. Prahy, akciová společnost, 2. SWIETELSKY Rail CZ s.r.o., 3. Elmoz Czech, s.r.o., 4. Pražské silniční stavby s.r.o., 15.5.2023, I. inst.
- čj. 09180/2023/500, sp. zn. S0598/2022/VZ, Stavba č. 8262 JM I - ukončení centrálního parku, etapa 0006 - Západ, stavební práce, 1.hl.m. Praha, 2. STROMMY COMPANY s.r.o., 15.5.2023, 1. Inst.
- čj. 17108/2023/162, sp.zn. R0039/2023/VZ, CP 1703 Pipetovací robot s automatickým rozpoznáním krevních frakcí, Masarykova univerzita, 12.5.2023, II. Inst.
- čj. 15194/2023/500, sp. zn. S0180/2023/VZ, Parkovací dům u MFA, 1. Rozvojový fond Pardubice a.s., 2. GEMO a.s., 10.5.2023, I. inst.
- čj. 15218/2023/500, sp. zn. S0156/2023/VZ, Dohoda o promítnutí palivového příplatku ze dne 10.11.2022 ke Smlouvě o službách spojených s nakládáníms odpady uzavřené 18.3.2014 se společností Marius Pedersen a.s., obec Mirošovice, 10.5.2023, I. inst.
- čj. 15888/2023/500, sp. zn. S0229/2023/VZ, Strakova akademie - modernizace šaten OS PČR, Česká republika - Úřad vlády České republiky, 6.5.2023, I. inst.