Vyhľadávanie v online časopise
Online časopis
Příprava změny zákona o zadávání veřejných zakázek
V nedávné minulosti jsme pojednali o právní úpravě veřejných zakázek v České republice. Protože se připravuje novela zákona o zakázkách, dovolujeme si pojednat o jejím obsahu. Novela byla iniciována Evropskou komisí. Předložením návrhu novely splní Česká republika zadání této komise. V rámci legislativního procesu může přitom dojít k drobným úpravám navrženého textu. Dnešní pojednání může však přispět k přípravě adresátů předpisu (mj. i v přípravě jejich interních předpisů a postupů).
In the recent past, we discussed the legal regulation of public procurement in the Czech Republic. As an amendment to the Act on Procurement is being prepared, we would like to announce its content. The amendment was initiated by the European Commission. By submitting a draft amendment to the Act, Czech Republic will fulfill the task of the European Commission. Minor adjustments may be made to the legislative process. However, today´s treatise can contribute to the preparation of the addresses of the regulation (including the preparation of their internal regulations and procedures).
MAREK, K.: Příprava změny zákona o zadávání veřejných zakázek; Justičná revue, 72, 2020, č. 4, s. 513 - 540.
Navazujeme1)na naše dřívější pojednání,
2)
a protože se připravuje novela zákona o zadávání veřejných zakázek v České republice, dovolujeme si pojednat o jejím obsahu. To umožní, aby se na tuto změnu včas připravily všechny osoby z Česka a Slovenska (i dalších zemí), které se tohoto procesu v ČR zúčastňují (a seznámily se s důvody změn). Legislativní proces bude totiž trvat poměrně dlouhou dobu. Již na tomto místě je pak třeba poděkovat pracovníkům Ministerstva pro místní rozvoj ČR, kteří novelu připravili.Novela byla iniciována Evropskou komisí. Evropská komise (dále také "Komise") totiž na základě článku 258 Smlouvy o fungování Evropské komise zaslala České republice svoje "Odůvodněné stanovisko" z důvodu "nesprávného provedení směrnic o zadávání veřejných zakázek 2014/23/EU, 2014/24/EU a 2014/25 EU."
Komise zastává názor, že dříve uvedená ustanovení českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s ustanoveními uvedených směrnic, jelikož stanoví neoprávněné výjimky z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek a při širokém výkladu mohou představovat příčinu obcházení pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 19 odst. 3 českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou neslučitelná s čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24EU a čl. 16 odst. 11 směrnice 2014/25/EU.
K ustanovení čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU a čl. 16 směrnice 2014/25/EU, k § 19 odst. 3 o předpokládané hodnotě veřejné zakázky podle zák. č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek
České orgány uvedly, že dané ustanovení v českém zákonu nepovažují za obcházení směrnic. Považují je za velmi praktické, pokud jde o malé nákupy zboží s proměnlivou cenou, jako jsou potraviny pro jídelny, kde určitý dodavatel může přijít se zajímavou nabídkou, nebo např. také pro nákup letenek.
České orgány nepovažují případné rámcové dohody za vhodné pro tento účel, neboť cenové prvky je třeba posoudit již v okamžiku zadání rámcové dohody. Dynamické nákupní systémy by rovněž nebyly pro tento účel praktické z důvodu lhůty 10 dnů, kterou je třeba stanovit pro podávání nabídek, přičemž tato lhůta nesmí být v případě ústředních orgánů státní správy zkrácena.
Kromě toho jsou české orgány toho názoru, že "
aktuální potřeby
" jsou dané
ad hoc
okolnostmi a proto mezi nimi nemůže být funkční vazba. I když se mohou denně měnit a opakovat, není nutné je zahrnout do odhadovaného výpočtu hodnoty veřejné zakázky, který by měl být u nákupů opakovaných v průběhu 12 měsíců kumulativní, jak je stanoveno v čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU. Tyto nákupy nemohou být považovány za jeden funkční celek.České orgány rovněž uvedly, že ustanovení, které stanoví výjimku z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek, musí být vykládáno striktně. Poučily proto veřejné zadavatele, aby jej neuplatňovali např. při nákupu léků. Tyto skutečnosti jsou prezentovány při všech školeních.
Komise nezměnila svůj postoj i přes argumenty předložené českými orgány. Komise uvádí, že ustanovení čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU a čl. 16 odst. 11 směrnice 2014/25/EU stanoví úplná pravidla pro výpočet odhadované hodnoty veřejné zakázky v případě veřejných zakázek na dodávky nebo služby, které jsou pravidelné povahy nebo které mají být obnovovány během daného období. Stanovením zvláštních dodatečných pravidel pro výpočet hodnoty zakázky u veřejných zakázek, pokud jde o položky, jejichž cena je během účetního období proměnlivá, jsou ustanovení § 19 odst. 3 českého zákona č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek v rozporu s pravidly stanovenými v uvedených článcích směrnice a stanoví nepředpokládanou výjimku z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek stanovených ve směrnicích.
Rozsah této nepřípustné výjimky je, podle Komise, navíc potenciálně velmi široký. Uvedená výjimka se vztahuje na všechny zakázky týkající se položek, jejichž cena je během účetního období proměnlivá. Takto široce formulované definici vyhovuje prakticky neomezené množství zboží a služeb. České orgány nevysvětlily, proč jsou potraviny pro jídelny a letenky v souladu s touto definicí, zatímco léky by nebyly, jestliže české orgány stanoví maximální měsíční ceny léků alespoň pro jednu jejich kategorii. Vzhledem k tomu, že téměř veškeré zboží a služby zpravidla podléhají cenovým výkyvům v rámci účetního období, obecné znění těchto ustanovení se potenciálně může vztahovat na veškeré zboží a služby, což může vést k rozsáhlému obcházení směrnice. Skutečnost, že české orgány považovaly za užitečné informovat alespoň některé zúčastněné strany prostřednictvím seminářů nebo doporučení, že pravidlo uvedené v § 19 odst. 3 českého zákona o zadávání veřejných zakázek by se nemělo vztahovat na léčiva nebo zdravotnický materiál, potvrzuje předchozí vysvětlení.
V uvedeném příkladu jídelen je stěží možné připustit, že jídelny nakupují potraviny
ad hoc
. Existuje plán služeb, založený na počtu uživatelů, který zahrnuje posuzování všech nákupů potravin kumulativně za období 12 po sobě jdoucích měsíců. Pokud jde o hodnotu těchto kumulovaných nákupů, počítáme-li např. 5 eur za jedno jídlo pro jednu osobu, 200 strávníků a 20 pracovních dnů v průběhu každého z 12 měsíců, souhrnná hodnota je 240 000 eur, tj. vyšší než finanční limity stanovené EU. Podobně platí, že pokud zadavatel zakoupí v průběhu jednoho roku letenky v úhrnné výši přesahující 200 000 eur, odůvodňuje tato hodnota zadání zakázky na služby specializované kanceláři, která může přispět odbornou asistencí v oblasti cestování a rešerší služeb leteckých společností a obchodních podmínek. Příkladem řádného poskytování takových služeb by byla rámcová dohoda s několika účastníky založená např. na poplatku za služby za srovnávání nabídek leteckých spojení.Komise rovněž bere na vědomí skutečnost, že české orgány samy připouštějí, že jsou připraveny svoji legislativu upravit, pokud by obavy Komise nadále přetrvávaly, což skutečně nastalo.
Komise proto zastává názor, že ustanovení § 19 odst. 3 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s ustanoveními uvedených směrnic, jelikož stanoví nepřípustnou výjimku z uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek a mohou představovat závažnou příčinu obcházení uplatňování pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Ustanovení § 19 odst. 3 českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou tudíž neslučitelná s čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU a čl. 16 odst. 11 směrnice 2014/25/EU.
K ustanovení čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU, čl. 22 odst. 2 směrnice 2014/24/EU, k § 211 odst. 1 o komunikaci mezi zadavatelem a dodavatelem zák. č. 134/2016 Sb.
Protože český zákon neomezuje používání ústní komunikace pouze na jiné než zásadní prvky zadávacího řízení, stanoví širší pravidla, než která směrnice výslovně uvádí. Jejich uplatňování se zdá být v rozporu s harmonizovanými pravidly pro zadávání veřejných zakázek na vnitřním trhu. Navíc to může vést k diskriminačnímu zacházení s hospodářskými subjekty.
Komise zastává názor, že ustanovení § 211 odst. 1 českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU a čl. 22 odst. 2 směrnice 2014/24/EU, jelikož stanoví širší pravidla pro komunikaci, než která směrnice výslovně uvádějí.
České orgány ve své odpovědi na výzvu sdělily, že zvolily jiný legislativní postup. Namísto provedení zásady "
jež se netýkají zásadních prvků
" uvedly seznam všech dokumentů, u nichž je vyžadována písemná forma sdělení, neboť takový postup považují za jasnější a bezpečnější.Písemné sdělení je obecným pravidlem. Český zákon o zadávání veřejných zakázek místo toho, aby umožňoval ústní komunikaci pouze u jiných než zásadních prvků řízení, uvádí seznam dokumentů, které musí být sděleny písemně. Tento přístup není v souladu se směrnicí, a to ze dvou důvodů. Za prvé, existují další situace, ve kterých jsou sdělovány zásadní prvky a které české právní předpisy nezachycují, např. pokud veřejný zadavatel požádá o objasnění nabídek.
Objasnění nabídek je vždy zásadním prvkem nabídkového řízení, neboť má dopad na vyloučení a hodnocení nabídky. V opačném případě by žádost o objasnění byla bezpředmětná. Ustanovení § 46 odst. 1 českého zákona o zadávání veřejných zakázek nevyžadují výslovně písemnou formu u takové žádosti. V případě ústních sdělení existuje vysoké riziko nerovného zacházení s uchazeči, pokud jde o to, zda byla podána žádost o objasnění, či nikoliv, jak podrobného objasnění se týkala atp.
Za druhé, z obecnějšího pohledu vyplývá neslučitelnost české právní úpravy ze skutečnosti, že situace, ve kterých dochází ke sdělení zásadního prvku řízení, nemohou být obecně definovány vyčerpávajícím způsobem, otázka, zda se jedná o sdělení, které se týká zásadního prvku řízení, musí být spíše posuzována případ od případu s ohledem na konkrétní okolnosti. Jinak řečeno, může existovat mnoho dalších situací, ve kterých budou sdělovány zásadní prvky a které nejsou zachyceny ve výčtu uvedeném v českých právních předpisech.
Výčet procesních situací, u nichž je písemné sdělení povinné, uvedený v českém zákoně tedy nezaručuje správné provedení směrnice, neboť může vést k povolení ústní komunikace o prvcích, které lze považovat za zásadní. Ústní sdělení o zásadních prvcích zadávajícího řízení mohou vést k diskriminačnímu zacházení s hospodářskými subjekty, neboť je obtížnější zajistit a prokázat konzistentnost informací poskytovaných různým hospodářským subjektům.
Komise proto nemění svůj postoj i přes argumenty, které předložily české orgány. Ustanovení § 211 odst. 1 českého zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, provádějí ustanovení čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU a čl. 22 odst. 2 směrnice 2014/24/EU nevyhovujícím způsobem a mohou vést k diskriminačnímu zacházení s hospodářskými subjekty.
Komise proto zastává názor, že ustanovení § 211 odst. 1 českého zákona o zadávání veřejných zakázek jsou v rozporu s čl. 29 odst. 1 písm. c) směrnice 2014/23/EU a čl. 22 odst. 2 směrnice 2014/24/EU.
Na základě toho vyzvala Evropská komise Českou republiku, aby přijala požadovaná opatření a dosáhla tak souladu s tímto stanoviskem komise.
V návaznosti na stanovisko Komise byl zpracovaný návrh novely zákona, jejíž text dále uvedeme. V novele bude respektován požadavek Komise. Současně bylo využito novely k tomu, aby byla upřesněna i některá další ustanovení zákona.
K ustanovení § 14 zákona o definici veřejné zakázky
Pro ustanovení § 14 (odst. 1) je navrhováno znění: Veřejnou zakázkou na dodávky je veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce (podle odst. 3). Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht. Za věc se zde nepovažuje cenný papír, obchodní závod nebo podíl v obchodní korporaci.
K ustanovení § 19 odst. 1 a odst. 3 zákona o předpokládané hodnotě veřejné zakázky pravidelné povahy
Ustanovení o předpokládané hodnotě veřejných zakázek odst. 1 a odst. 3 má znít nově takto:
Předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, se stanoví jako
a)skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během 12 měsíců, nebo
b)součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a).
Má-li být smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, upraví se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovená podle odstavce 1 podle § 20 nebo 21.
Za veřejné zakázky
a)u kterých je jednotková cena jejich předmětu v průběhu účetního období proměnlivá
b)zadavatel pořizuje takové dodávky či služby opakovaně podle aktuálních potřeb a
c)jejichž předpokládaná hodnota určená postupem podle odstavce 1 nedosahuje limitu podle § 25.
Z důvodu správné transpozice evropských zadávacích směrnic je nutné omezit aplikaci výjimky podle odstavce 3 pouze na podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu. Ustanovení § 19 je transpozicí čl. 5 odst. 11 směrnice 2014/24/EU, který obdobné ustanovení neobsahuje, nedostatečná transpozice tohoto článku byla vytýkána České republice Evropskou komisí.
K ustanovení § 39 odst. 5 zákona o průběhu zadávacího řízení
Toto ustanovení je navrhováno ve znění: V průběhu zadávacího řízení zadavatel vychází z údajů, dokladů, vzorků nebo modelů poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel může ověřovat věrohodnost poskytnutých údajů, dokladů, vzorků nebo modelů. Zadavatel si může údaje, doklady, nebo vzorky opatřovat také sám, pokud nejde o údaje, doklady nebo vzorky, které budou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Vzorky může zadavatel podrobovat zkouškám a vycházet z výsledků těchto zkoušek.
Upřesňují se pravidla pro průběh zadávacího řízení, kdy se stanoví, že zadavatel si může vždy ověřovat věrohodnost údajů, dokladů, vzorků nebo modelů, poskytnutých účastníkem zadávacího řízení. Ověřování tedy může probíhat v kterékoli fázi zadávacího řízení a může se týkat jakékoli informace poskytnuté dodavatelem.
Zadavatel si také může údaje, doklady nebo vzorky opatřovat sám. Tato možnost není vztažena na modely, neboť není reálné, aby zadavatel vytvářel model za účastníka zadávacího řízení. Zadavatel však nemůže sám opatřovat údaje, doklady nebo vzorky, které budou předmětem hodnocení, ty musí být předloženy vždy účastníkem zadávacího řízení. To odpovídá i úpravě v § 46 odst. 2.
Předložení vzorků může zadavatel požadovat po účastnících zadávacího řízení, nebo si je opatřovat sám, ale to jen pokud jde o vzorky, které nebudou předmětem hodnocení. V obou případech je však zadavatel oprávněn podrobovat vzorky zkouškám a z výsledků těchto zkoušek vycházet, a to jak při posuzování splnění podmínek účasti, tak při hodnocení nabídek.
K ustanovení § 40 zákona o zadávací lhůtě
Novelizované ustanovení bude mít tuto textaci: Zadavatel může stanovit zadávací lhůtu, kterou se rozumí lhůta, po kterou účastníci zadávacího řízení nesmí ze zadávacího řízení odstoupit. Počátkem zadávací lhůty je konec lhůty pro podání nabídek. Zadávací lhůta musí být stanovena přiměřeně s ohledem na druh zadávacího řízení a na předmět veřejné zakázky.
Zadávací lhůta neběží po dobu, ve které zadavatel nesmí uzavřít smlouvu podle § 246. Informace o době zákazu uzavření smlouvy zadavatel do tří pracovních dnů od doručení písemné žádosti účastníka zadávacího řízení odešle všem účastníkům zadávacího řízení nebo je uveřejní na profilu zadavatele.
Zadávací řízení je ukončeno uplynutím tří měsíců od skončení zadávací lhůty, pokud zadavatel neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, nebo se s účastníky zadávacího řízení nedohodne jinak; k následnému postupu podle § 125 nebo pozdějšímu nápravnému opatření uloženému podle § 263 se nepřihlíží.
V případě ukončení zadávacího řízení (podle odstavce 3) zadavatel uhradí účastníkům zadávacího řízení účelně vynaložené náklady spojené s jejich účastí v zadávacím řízení.
Zadavatel do 30 dnů od ukončení zadávacího řízení (podle odstavce 3) odešle oznámení o ukončení zadávacího řízení k uveřejnění způsobem podle § 212.
Doplňuje se povinnost zadavatele informovat na žádost účastníka zadávacího řízení o době zákazu uzavření smlouvy podle § 246 proto, aby účastníci zadávací řízení mohli adekvátně prodloužit poskytnutou jistotu. Zadavatel si může zvolit, zda požadovanou informaci zašle všem účastníkům zadávacího řízení, nebo ji uveřejní na profilu zadavatele. Pokud zadavatel žádnou žádost neobdrží, není povinen informace o době zákazu uzavření smlouvy uveřejňovat.
Mění se úprava ukončení zadávacího řízení ze zákona, pokud zadavatel neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě. Nově v takovém případě není zadávací řízení ukončeno uplynutím zadávací lhůty, ale až uplynutím tří měsíců od okamžiku konce zadávací lhůty.
K ustanovení § 41 zákona o poskytnutí jistoty
Účastník zadávacího řízení prokáže v nabídce poskytnutí jistoty
a)sdělením údajů o provedené platbě zadavateli, jde-li o peněžní jistotu, nebo
b)předložením dokladu banky nebo pojistitele obsahujícího závazek vyplatit zadavateli jistotu na základě jeho sdělení o splnění podmínek (stanovených podle odstavce 6), jde-li o bankovní záruku nebo pojištění záruky.
Zadavatel vrátí bez zbytečného odkladu peněžní jistotu včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem nebo odešle dodavateli údaje či doklady nezbytné k uvolnění jistoty
a)po uplynutí zadávací lhůty,
b)poté, co účastníku zadávacího řízení zanikne jeho účast v zadávacím řízení před koncem zadávací lhůty, nebo
c)po ukončení zadávacího řízení.
Sjednocuje se úprava prokazování poskytnutí jistoty formou bankovní záruky a pojištění záruky. Vzhledem k tomu, že i v případě bankovních záruk již dochází k vystavování záručních listin v elektronické podobě a vracení záručních listin banky pro čerpání bankovní záruky nevyžadují, není nadále důvod pro odlišnou úpravu pro bankovní záruky.
Změna souvisí také s úpravou § 48 odst. 3. Vyjasňuje se, že jistotu je třeba uvolnit také v případě ukončení zadávacího řízení, pokud by k němu došlo před uplynutím zadávací lhůty.
K ustanovení § 45 zákona o předložení dokladů
Pokud tento zákon nebo zadavatel vyžaduje předložení dokladu podle právního řádu České republiky, může dodavatel předložit obdobný doklad podle právního řádu státu, ve kterém se tento doklad vydává. Doklad, který je vyhotoven v jiném jazyce, než který zadavatel určil pro podání žádosti o účast, předběžné nabídky nebo nabídky, se předkládá s překladem do tohoto jazyka. Má-li zadavatel pochybnosti o správnosti překladu, může si vyžádat předložení úředně ověřeného překladu dokladu tlumočníkem zapsaným do seznamu znalců a tlumočníků. Doklad ve slovenském jazyce se předkládá bez překladu. Pokud se podle příslušného právního řádu požadovaný doklad nevydává, může být nahrazen písemným čestným prohlášením.
K ustanovení § 48 zákona o vyloučení účastní
Pre zobrazenie článku nemáte dostatočné oprávnenia.
Odomknite si prístup k odbornému obsahu na portáli.
Prístup k obsahu portálu majú len registrovaní používatelia portálu. Pokiaľ ste už zaregistrovaný, stačí sa prihlásiť.
Ak ešte nemáte prístup k obsahu portálu, využite 10-dňovú demo licenciu zdarma (stačí sa zaregistrovať).
Vydanie Justičná revue 4/2020
